The purpose of this paper is to carry out an analysis from the administrative and constitutional level on the applicability of article 234 of the Administrative Organic Code (COA) that regulates negative administrative silence within the extraordinary appeal for review, since this legal norm included the tacit refusal; that is, if the public entity does not respond to a citizen's request, the request will be understood as denied to the administrator, a problem that is currently occurring in Ministries among other public entities that have been given the power to substantiate and process extraordinary appeals for review. In the investigation through the application of the methods: legal-doctrinal and legal-analytical and using the types of study: descriptive, explanatory and non-experimental, with a qualitative approach, it has been concluded that negative administrative silence in the extraordinary resources of review according to the COA, if it violates the constitutional right of petition and to receive motivated answers that is established in article 66, numeral 23 of the Constitution of the Republic of Ecuador, as well as limits the constitutional right to appeal , since, with the tacit refusal, the citizen and his technical defense will not be able to know the reasons why his appeal was denied, which has a negative impact on substantiating his challenge and exercising the right to defense before the superior, which is evidenced in the present investigation.

El recurso extraordinario de revisión tiene por objeto que laadministración pública corrija sus propios errores en los cualesincurrió en la resolución dictada dentro de un procedimientoadministrativo, motivo por el cual es derecho de los ciudadanosinterponer este recurso cuando considere que el acto administrativo enfirme estaría incurso en una de las causales que se encuentran previstasen el artículo 232 del Código Orgánico Administrativo [COA] (AsambleaNacional República del Ecuador, 2017), y que darían lugar a que laentidad pública deje sin efecto un acto administrativo por alencontrarse al margen de la ley; y, de esta manera evitar posiblesperjuicios a los ciudadanos, siendo este el motivo por el cual esnecesario que exista el recurso de revisión en el ordenamiento jurídico(Güechá-Medina , 2017).

En base de lo expuesto, se indica que en la presente investigación selogra evidenciar una problemática en la sustanciación y resolución deeste recurso, la misma que se genera cuando el ciudadano presenta unrecurso extraordinario de revisión y este no es resuelto por la entidaddel Estado, es decir la entidad no dicta ningún tipo de resolución,aceptando o negando el recurso, sino más bien incurre en un silencioadministrativo negativo el cual de acuerdo al artículo 234 del CódigoOrgánico Administrativo [COA] (Asamblea Nacional República del Ecuador,2017), se considera como desestimado; es decir, que en estos casos se hadenegado tácitamente este recurso extraordinario sin que exista unarespuesta formal por parte de la administración hacia el ciudadano.

Por tales motivos, en el trabajo se confronta desde el ámbitoadministrativo y constitucional el artículo 234 del Código OrgánicoAdministrativo [COA] (Asamblea Nacional República del Ecuador, 2017), endonde se plasma el silencio administrativo negativo en la resolucióntácita del recurso de revisión, con el artículo 66 numeral 23 de laConstitución de la República del Ecuador (Asamblea Nacional Repúblicadel Ecuador, 2008), que establece como derecho humano el dirigir quejasy peticiones, así como el derecho de la persona a recibir respuestasmotivadas por parte del Estado.

Para tal efecto en la investigación, se realiza un análisis legal,jurisprudencial y doctrinario del silencio administrativo negativo, afin de evidenciar la necesidad de excluir el silencio administrativonegativo del Código Orgánico Administrativo [COA] y de esta maneragarantizar de mejor manera los derechos de los ciudadanos en laresolución de procesos administrativos.

Se utiliza este estudio porque ha permitido determinar cómo sepresenta este problema en la práctica administrativa, cuáles son susfenómenos que deben ser investigados desde el ámbito jurídico,administrativo y constitucional, para lo cual se han identificado lascaracterísticas más relevantes del problema propuesto. El estudioexplicativo, ha sido utilizado para explicar las causas que dieron lugaral aparecimiento del problema, así como para analizar los efectos queproduce, los cuales están relacionados con la vulneración de derechos,entre los cuales se anotan: el derecho de petición, la motivación comogarantía del derecho a la defensa, entre otros.

No experimental. En la investigación se han realizado estudios noexperimentales, por cuanto, se observó como el fenómeno se presenta enla práctica administrativa.

- Diseño general de la investigación. Corresponde a los siguienteslineamientos

a. Enfoque de la investigación

El enfoque de la presente investigación es cualitativo, por cuanto seidentificaron las cualidades y elementos más relevantes del silencioadministrativo negativo, así como del derecho de petición y la garantíade motivación.

b. Métodos. En la investigación se utilizaron los siguientes métodosteóricos.

Método jurídico-doctrinal: Se analizan las posiciones legales sobreel tema objeto de investigación para arribar a conclusionescientíficamente válidas. En base de lo expuesto, se indica que el marcoteórico se construyó sobre los análisis del silencio administrativonegativo frente al derecho de petición consagrado en el artículo 66numeral 23 de la Constitución (Asamblea Nacional República del Ecuador,2008).

Método jurídico-analítico: A través de este método se analizaron lasnormas jurídicas de la Constitución, del Código Orgánico Administrativo[COA] y de los instrumentos internacionales de derechos humanos que serelacionan con la problemática expuesta, en función del contextopolítico, económico y social y en el que se expidieron.

c. Nivel de la investigación:

El nivel de la investigación es descriptivo, por cuanto describe elproblema de investigación paso a paso, analizando sus causas y lasconsecuencias que se presentan en la sociedad, en especial, los daños operjuicios que puede causar al ciudadano por el hecho de que sus pedidosno sean atendidos por una entidad y pese a ello, existe de por mediosilencio administrativo negativo.

d. Tipo de investigación

Documental. A través del estudio documental se accedió a las normasque integran el ordenamiento jurídico que tienen relación con el tema deinvestigación, tales como; la Constitución del Ecuador, el CódigoOrgánico Administrativo [COA], tratados internacionales de derechoshumanos.

Descriptiva. Por cuanto se describió el problema investigativo através del estudio de normas legales, es decir con los resultadosobtenidos se ha determinado que si ha existido una vulneración delderecho de petición y de motivación ante el silencio administrativonegativo que se genera dentro de la tramitación de los recursosextraordinarios de revisión según el Código Orgánico Administrativo[COA].

- Variables de estudio:

Variable independiente: El silencio administrativo negativo en losrecursos extraordinarios de revisión según el COA,

Variable dependiente: El derecho a recibir respuestas motivadas segúnel artículo 66 numeral 23 de la Constitución.

Técnicas de investigación:

El fichaje. - con esta técnica se transcribió las citasbibliográficas constantes en códigos, leyes, doctrina y jurisprudencia,relacionada con el tema de investigación, con esta técnica seconceptualizarán correctamente los temas que se desarrollarán en elpresente trabajo.

Instrumento de investigación

La guía de entrevista será el instrumento de investigación que seutilizará en el presente trabajo.

- Procesamiento estadístico:

Para el procesamiento y análisis de datos se utilizará técnicaslógicas, como cuadros y gráficos estadísticos. En el caso de lainterpretación de los datos estadísticos se realizará a través de lainducción, el análisis y la síntesis.

El recurso extraordinario de revisión

Los recursos en procedimientos administrativos se consideran comomecanismos procesales que permiten ejercer el derecho de impugnación, encontra de los actos y resoluciones que emanan de las entidades yorganismos del Estado, que a decir del recurrente no estaríandebidamente motivados por razones sustanciales o procesales, entre otrosmotivos (Villacís, 2021).

De acuerdo con la doctrina el recurso en sede administrativa engeneral:

En el Ecuador, en el ámbito administrativo se encuentran diversasclases de recursos, los mismos que se encuentran regulados a partir delartículo 219 del Código Orgánico Administrativo [COA] (Asamblea NacionalRepública del Ecuador, 2017), cuya activación impide que se ponga fin aun determinado proceso administrativo y que se proceda al análisis delos fundamentos que sustentan la impugnación. Estos recursos son: a) elrecurso de apelación y el recurso extraordinario de revisión.

Al respecto, se puede decir que el recurso de revisión es un medio deimpugnación procesal extraordinario en sede administrativa el cual tienepor objeto que la máxima autoridad de la entidad del Estado revise lasactuaciones procesales y sustanciales de un órgano administrativoinferior, a fin de determinar si los actos o resolucionesadministrativas que podrían incidir en los derechos de los ciudadanoshayan sido expedidas observando los presupuestos constitucionales ylegales que dan legitimidad y ejecutoriedad a la voluntad administrativa(Villacís, 2021).

De lo expuesto, se colige que al hablar del recurso extraordinario derevisión, se lo puede analizar desde dos ópticas: a) como un derechosubjetivo de la persona, que lo ejerce con fundamento en el artículo 76numeral 7 literal l) de la Constitución (derecho a recurrir), a fin deque una autoridad superior revise las actuaciones del órganoadministrativo del inferior y las ratifique o las revoque protegiendo deesta manera sus derechos; y, b) para que la propia entidad del Estadotenga la posibilidad de corregir sus propios errores en sedeadministrativa y evitar conflictos judiciales a través de la emisión deactos o resoluciones administrativas que al apartarse del margen de laley, desde el ámbito fáctico, jurídico o probatorio, podrían ocasionarperjuicios a los ciudadanos (Asamblea Nacional República del Ecuador,2008).

Causales del recurso de revisión de acuerdo con el Código OrgánicoAdministrativo [COA].

En el artículo 232 del Código Orgánico Administrativo [COA] (AsambleaNacional República del Ecuador, 2017), se encuentra regulado el recursoextraordinario de revisión, norma en la cual, si bien no da un conceptodel recurso, establece cada una de las causales de procedencia de este,las cuales son:

1. Que al dictarlos se ha incurrido en evidente y manifiesto error dehecho.

Esta causal, se aplica cuando los hechos que fundamentan laresolución administrativa son ajenos a los que constan en el expediente;y, para que dé lugar al recurso, esta tergiversación fáctica, debeincidir en la resolución, de tal manera que, si no hubiera existido unerror manifiesto de derecho, la resolución hubiera sido diferente o afavor del administrado (Güechá-Medina, 2017).

En tal sentido, la doctrina señala que el error de hecho se presenta:“Cuando la voluntad ha sido viciosamente formada sobre la base de uninexacto conocimiento de la realidad o sobre una equivocada creencia orepresentación mental” (Acaro & García, 2014).

2. Que al dictarlos se haya incurrido en evidente y manifiesto errorde derecho.

El error de derecho se produce cuando el órgano administrativo dictaun acto y/o resolución administrativa aplicando una norma jurídica queresulta impertinente al caso, es decir, el servidor público eligeerróneamente una norma jurídica que sustenta una resolución lo queproduce la transgresión a la ley (Bueno, 2008).

Al respecto la doctrina señala que el error de derecho: “impide queel contenido del acto administrativo se adecue al ordenamiento jurídico,lo que produce que sea contrario a la ley” (Socias, 2002, p.180). Esdecir, que esta causal impide que un acto administrativo quede en firmecuando el mismo goza de un vicio legal, por el hecho de que se realizóla calificación jurídica al margen de la ley y/o se realizó erróneamentela interpretación de una norma jurídica.

Finalmente, se indica que para que se aplique esta causal esnecesario que el error de derecho haya incidido en la decisión del fondodel asunto por cuanto es allí donde se evidencia que se originó unperjuicio al ciudadano. De acuerdo con la doctrina para fundamentar estacausal: “se deberá indicar en qué momento procesal la administraciónincurrió en el error y como ello afecta la resolución de fondo, a fin deestablecer la trascendencia del error” (Huampfotupa, 2021).

3. Que aparezcan nuevos documentos de valor esencial.

En relación con esta causal, se indica que en los procedimientosadministrativos no se tomaron en cuenta elementos probatorios por elhecho de que la persona interesada no tuvo acceso a ellos yconsecuentemente originó una resolución en contra del administrado. Sinembargo, se logra apreciar que dichos elementos o documentos probatoriosaparecen luego de la emisión de la resolución que se impugna; es decir,que la persona no los presentó antes, porque fue imposible obtenerlos,lo cual debe ser demostrado en el proceso (Martínez Rivera, 2014).

4. Que en la resolución hayan influido esencialmente actos declaradosnulos o documentos o testimonios declarados falsos.

Esta causal opera cuando dentro del procedimiento administrativo sehayan presentado actos administrativos que fueron declarados nulos, sinque tuviera conocimiento de tal particular la persona interesada o elciudadano. En este contexto, resulta lógico pensar que una resolucióndebe ser impugnada si, la misma tuvo como fundamento actos que fueronnulos, lo que anularía también la resolución de fondo, lo cual debedemostrarse en el recurso de revisión, lo mismo ocurre con los testigosque hayan sido declarados falsos por autoridad competente (Muñoz,2018).

5. Que la resolución se haya dictado como consecuencia de unaconducta punible.

Las conductas que constituyen un delito se denominan como “punibles”,en tal razón es procedente presentar un recurso de revisión si en elmismo se resuelve sobre conductas penalmente relevantes, ante lo cual,ese tipo de casos no deben tratarse en la vía administrativa, sino másbien el órgano administrativo que conoce el recurso extraordinario derevisión, sin perjuicio de aceptar el recurso, tiene la obligaciónjurídica de remitir todo el expediente a Fiscalía General del Estado afin de que se inicien las respectivas investigaciones sobre el presuntocometimiento de un hecho típico previsto en el Código Orgánico IntegralPenal, ya que todo servidor público tiene la obligación de denunciarconforme lo señala el artículo 422.

Como se puede apreciar, las causales anteriormente indicadas,permiten evidenciar la importancia que tiene toda entidad del Estado afin de que conteste el recurso de revisión propuesto por losadministrados a fin de que conozcan cuales serían las razones por lascuales el recurso ha sido negado, pese a que el accionante hayafundamentado adecuadamente el recurso con una de las causales antesanalizadas, es necesario que exista una respuesta motivada para que eladministrado, pueda fundamentar un posible juicio contenciosoadministrativo, lo cual se limita si no se conoce cuando opera elsilencio administrativo negativo, lo cual se analiza a continuación(Sailema et al., 2021).

El silencio Administrativo en la legislación ecuatoriana

En el ordenamiento jurídico ecuatoriano se ha establecido el silencioadministrativo, el cual es una institución jurídica creada para conminaral Estado a que otorgue respuestas motivadas y oportunas a losadministrados, a fin de que los mismos no tengan una incertidumbrejurídica respecto de conocer si sus pedidos van a hacer o no aceptadospor parte de la administración, en cualquier esfera en que sedesenvuelve el ejercicio de la función administrativa (Cevallos et al.,2018).

De acuerdo con el artículo 207 del Código Orgánico Administrativo[COA] (Asamblea Nacional República del Ecuador, 2017), en caso de que elEstado no responda cualquier pedido formulado por una persona dentro deltérmino de 30 días, se origina el silencio administrativo positivo, conel que se entiende que la entidad habría aceptado la solicitud de lapersona, lo cual se considera acertado, ya que el ciudadano tienederecho a recibir respuestas motivadas conforme lo prevé el artículo 66numeral 23 de la Constitución (Asamblea Nacional República del Ecuador,2008), y al no recibir la contestación por parte de la administraciónpública, se debe acoger su pedido de manera favorable, para evitar latransgresión del derecho antes indicado.

Al respecto la doctrina señala: “Por su origen, el silencioadministrativo ya sea negativo o positivo nace con un fuerte sello «proadministrado» para evitar los perjuicios que podrían ocasionarle lainactividad formal de la administración” (Carrillo, 2012), según elautor, lo que se busca con el establecimiento del silencioadministrativo, es evitar que la administración se abstenga de emitir unpronunciamiento respecto de una determinada petición.

El ordenamiento jurídico ecuatoriano, ha establecido además elsilencio administrativo negativo, “El mismo que opera cuando no haexistido pronunciamiento por parte de la entidad estatal en los plazoslegalmente previstos para contestar una solicitud o petición, en dichoscasos la ley le da un efecto desestimatorio a la petición” (Derecho etal., 2022). Siendo preciso señalar que en el artículo 207 y siguientesen los cuales se regula el silencio administrativo, no se estableció elsilencio administrativo negativo.

Sin embargo, de lo expuesto, cabe decir que en el artículo 234 delCódigo Orgánico Administrativo [COA] (Asamblea Nacional República delEcuador, 2017), ha incluido la desestimación dentro del recursoextraordinario de revisión, ya que en esta norma legal se establece que,si la entidad pública no responde el recurso extraordinario de revisióndentro del plazo de un mes, se entiende desestimado el pedido deladministrado; es decir, que la desestimación es equivalente al silencioadministrativo negativo, por cuanto la inactividad de la administraciónal contestar el recurso de revisión, equivale a su rechazo (Cevallos etal., 2018).

De lo expuesto, se colige que:

El silencio administrativo negativo en el recurso extraordinario derevisión frente al derecho a recibir respuestas motivadas.

Para abordar este tema es preciso señalar que la motivación es una delas garantías del derecho a la defensa y consecuentemente del debidoproceso establecida en el artículo 76 numeral 7 literal l) de laConstitución de la República del Ecuador (Asamblea Nacional Repúblicadel Ecuador, 2008), que dispone a los poderes del sector público motivartodas sus resoluciones y actos, indicándose demás que los actos quecarezcan de motivación serán nulos (Salcedo, 2016).

En tal sentido, la Corte Constitucional (2021), ha señalado que lagarantía de motivación y/o cuando se la podría inobservar se da en loscasos en los cuales se presentan deficiencias motivacionales, enpalabras de la Corte: “la inexistencia, la insuficiencia y laapariencia; esta última surge cuando la argumentación jurídica incurreen algún tipo de vicio motivacional, como son: la incoherencia, laintendencia, la incongruencia y la incomprensibilidad” (p.1).

Es preciso señalar que para que una resolución del poder público debeser motivada, entre otros aspectos debe observar el criterio desuficiencia, es decir que el acto del poder público judicial o nojudicial debe tener una estructura mínima, que incluye:

En el ámbito administrativo, la doctrina pone en evidencia lanecesidad de motivar los actos a fin de que el administrado conozcaporqué motivos la voluntad de la administración pública se ha expresadode tal manera, beneficiando o perjudicando los intereses de losadministrados. En tal razón se indica que: “Motivar un actoadministrativo obliga al Estado a determinar los hechos y encuadrarlosen una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal normajurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva delacto” (Martínez Rivera, 2014)

Por todas las consideraciones expuestas se puede decir que existe unaevidente vulneración a la garantía de motivación frente al silencioadministrativo negativo establecido en el artículo 234 del CódigoOrgánico Administrativo [COA] (Asamblea Nacional República del Ecuador,2017), por cuanto, si un administrado presenta el recurso de revisión yeste es desestimado de manera directa por parte del Estado, por el hechode que la administración no contesta el recurso en el plazo de un mes,indudablemente no se estarían cumpliendo con los parámetros demotivación señalados por la Corte Constitucional del Ecuador, ni por ladoctrina antes señalada.

En tal sentido, la doctrina señala: las garantías del debido procesoadministrativo se ven afectadas por la misma norma, que hace que tantoel derecho de petición como la motivación se vuelvan casi queinnecesarios e inexistentes, por el hecho de que la ley le da fuerza alsilencio administrativo negativo (Bueno, 2008).

Por todo lo expuesto, en los casos de silencio administrativonegativo según el COA, la administración pública podría incurrir en lasdenominadas deficiencias motivacionales de inexistencia, deinsuficiencia y de apariencia transgrediendo de esta manera con loprevisto en el artículo 66 numeral 23 del texto constitucional en dondese garantiza el derecho de petición y además el derecho de las personasa recibir respuestas motivadas sobre toda solicitud presentada a laadministración pública.

En tal razón, se considera fundamental modificar el artículo 207 delCOA, mediante la cual, sin excepción alguna, se disponga que todas lasentidades públicas deberán motivar sus actos administrativos para evitarque se presente el silencio administrativo negativo, como lo es con elrecurso extraordinario de revisión (Araújo-Oñate, 2011).

El silencio administrativo negativo en el recurso extraordinario derevisión frente al derecho a recurrir.

El derecho a recurrir en el ámbito administrativo es otra de lasgarantías del derecho a la defensa prevista en el artículo 76 numeral 7literal m) de la Constitución de la República Ecuador (Asamblea NacionalRepública del Ecuador, 2008), que tiene por objeto que una autoridadadministrativa superior, revise las actuaciones del inferior, con elobjeto de ratificarlas o revocarlas, como se ha indicado anteriormenteque se lo puede ejercer a través del recurso de apelación y revisión enel COA.

Al respecto, en el sistema interamericano se ha señalado que elderecho a recurrir: tiene por objeto proteger el derecho de defensa delas personas otorgando durante el proceso la posibilidad de interponerun recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada convicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido alos intereses de una persona (Corte Interamericana de Derechos Humanos [IDH], 2018).

Cuando existe silencio administrativo negativo, la activación delrecurso extraordinario de revisión no habría tenido ningún sentido parael administrado, por cuanto, lo que aspira la persona en el ejerciciodel derecho a recurrir a través de la interposición del recurso derevisión, es que se corrijan los errores efectuados por un órganoadministrativo y se revoque tal decisión; o en su defecto que sea lapropia entidad del Estado que si decide no revocar el actaadministrativo por no adolecer de vicios, especifique sus razones, y deesa manera el administrado conozca y sepa en realidad si amerita o noimpugnar el acto en la vía judicial analizando los fundamentos de lanegativa del recurso de revisión, lo cual no es posible cuando opera elsilencio administrativo negativo en el recurso extraordinario derevisión de acuerdo al artículo 234 del Código Orgánico Administrativo[COA] (Asamblea Nacional República del Ecuador, 2017), concluyéndose portales motivos que con dicho silencio administrativo negativo, selimitaría el derecho constitucional de recurrir, el mismo que no soloimplica su activación, sino que debe darse una respuesta aladministrado, lo cual no ocurre cuando la ley favorece a la entidadpública otorgándole la posibilidad de no responder las solicitudes delos administrados sin que se generen consecuencias negativas para laentidad, sino para el administrado, lo cual contraria los preceptosconstitucionales antes analizados.