The problem of drug trafficking and consumption overwhelms today's societies, producing repercussions on the criminal legal system and public health of the different countries at a global level. Within this framework, within Ecuador, the Reform of article 220 of the Comprehensive Organic Criminal Code was implemented, which sought to provide a differential approach between consumers and dispensers of narcotic substances. However, at present the problems of micro-trafficking and drug use have intensified within the national context. Consequently, the present investigation proposes to define how crime rates vary and the consumption of cataloged substances subject to control with the Reform of article 220 of the Organic Comprehensive Criminal Code. Through a bibliographical investigation of the main legal - criminal and academic conceptions regarding the punishable conduct of trafficking in scheduled substances subject to control and the public health problem that the consumption of said substances represents. In this context, a proposal was made to reform article 220 of the Organic Comprehensive Criminal Code in Ecuador.

En la actualidad uno de los problemas más graves que afecta a lasociedad a nivel mundial es el tráfico y/o consumo de sustanciascatalogadas sujetas a fiscalización; lamentablemente hasta el momentohan sido infructuosos los esfuerzos desplegados por los gobiernos paracontrolar de alguna manera el tráfico y más aún el consumo de sustanciasestupefacientes (drogas) sean estas de cualquier índole como marihuana,cocaína, heroína. etc. (Artiles-Santana, 2021). En consecuencia, a causadel empeoramiento de la problemática de tráfico y consumo, la NormativaPenal de cada país se ha visto exigida a adaptarse a la realidad socialde cada territorio. Razonablemente se ha evidenciado que en el Ecuadorprincipalmente por su ubicación geográfica, se ha convertido en un sitioestratégico para el tráfico de dichas sustancias, complicando laproblemática social en el país con el envío de grandes cargamentos dedroga al exterior y la contaminación de nuestra población (López-Soria,2016).

Entonces, conforme se permitía que el país se convierta en una zonade tránsito de alcaloides, se intensificó la problemática de consumo enEcuador, en donde redes de traficantes y micro traficantes hanestablecido organizaciones criminales con estructuras sólidas muydifíciles de ser combatidas por el aparataje estatal (Jurado et al.,2018). Por lo tanto, se vuelve pertinente referirnos al artículo 220 delCódigo Orgánico Integral Penal (2014), el cual está conformado porvarios verbos rectores con los cuales se pretende describir y explicarla conducta del sujeto activo; pero ahora existe una limitante mediantela cual se describe que debe existir y probarse el ánimo y laintencionalidad de expender y comercializar las mismas, traficar ointroducir al mercado dichas sustancias (López-Soria, 2016).

En este contexto, es necesario mencionar que el tráfico y/o consumode sustancias prohibidas por la ley, ha sido motivo de debate, análisisy acciones emprendidas no solo por parte de los diferentes países, sinotambién por parte de Organismos Regionales y mundiales como laOrganización de los Estados Americanos (OEA), Organización de lasNaciones Unidas (ONU), implementando políticas que permitan combatireste problema que cada día se vuelve más complejo; así como también esimportante referirse a la cooperación bilateral y multilateral entrepaíses como por ejemplo la asesoría, preparación, logística, llegandoincluso a implementar Bases Militares que realiza el gobiernoestadounidense con países latinoamericanos especialmente conEcuador.

El artículo 1 de la Constitución define como un “Estadoconstitucional de Derechos y Justicia” (Constitución de la República delEcuador, 2008). En efecto la Corte Constitucional como máximo Órgano deAdministración de Justicia Constitucional en el país, establece queentre sus potestades tiene la facultad de absolver consultas de carácternormativo por parte de los administradores de justicia. Por lo que, trasuna consulta realizada por un Juez de Garantías Penales en un caso detráfico de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, emitieron lasentencia No. 07-17-CN/19, que nació de un Proceso Penal,específicamente de un juzgamiento flagrante del presunto cometimientodel delito tipificado y sancionado en el Art. 220 numeral 1 del CódigoOrgánico Integral Penal (2014), esto es el tráfico ilícito de sustanciascatalogadas sujetas a fiscalización, y una probable vulneración del Art.364 de la Constitución de la República al aplicar la resolución No.001-CONSEP-CD-2013, misma que regula las cantidades máximas de tenenciade sustancias estupefacientes y psicotrópicas para el consumo personalen el Ecuador. Efectuando un análisis subjetivo del tipo penal detráfico con el objeto de garantizar los derechos de los consumidores deestas sustancias psicotrópicas.

Según la normativa constitucional antes citada “Las adicciones son unproblema de salud pública (…) en ningún caso se permitirá sucriminalización, ni se vulnerarán sus derechos constitucionales”.(Constitución de la República del Ecuador, 2008, art. 364). Así mismo,el Código Orgánico Integral Penal (2014), en su Art. 220 inciso finalrefiere a: “la tenencia o posesión de sustancias estupefacientes opsicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades establecidaspor la norma correspondiente, no será punible”.

Frente a ello, la Corte Constitucional del Ecuador (2019), hareferido en su sentencia No. 07-17-CN/19 que: el hecho de superar lascantidades máximas establecidas no es constitutivo del tipo penal detenencia y posesión, no establece indicio ni presunción deresponsabilidad penal. Si el detenido supera las cantidades máximasadmisibles de tenencia para consumo personal, corresponde a losoperadores de justicia establecer que la persona en tenencia de estassustancias estupefacientes tenga la intención de traficar en lugar deconsumir, en el marco del derecho al debido

No obstante, según la práctica es evidente que existen muchos casosde consumidores, que siendo sorprendidos por la Policía Nacional en undeterminado operativo han sido encontrados en posesión y tenencia deestas sustancias estupefacientes, razón por la cual han sido sometidos aun procedimiento de flagrancia, en donde se les ha imputado la autoríadirecta por este delito, siendo procesados y posteriormentesentenciados. Aunque la principal razón de este fenómeno es una maladefensa técnica porque no es una novedad, que cuando se demuestra sucalidad de consumidor y que no ha excedido la cantidad mínimaestablecida en la tabla, estas personas deben ser absueltas por el Juezde Garantías Penales. Por lo que, el problema radica en superar lacantidad mínima permitida por la ley, misma que se encuentra establecidaen la tabla y los procesos de presunción de expendio y comercialización.Pero la aplicación de la Normativa Penal señala que para que procesopenal sea una investigación previa, procedimiento de flagrancia llegue ajudicializarse se debe fundamentar no solo en presunciones; sino tambiénen pruebas debidamente anunciadas y practicadas en la Etapa de Juicio ycomo tal así se lo debe hacer según reza el artículo 455 del CódigoOrgánico Integral Penal (2014), que estipula que la prueba y loselementos de prueba necesariamente deberán tener un nexo causal entre lainfracción penal y la persona procesada (Aguilera-Eguia, 2014).

Por lo tanto, debemos tener claro que para determinar si elaprehendido siempre y cuando nos encontramos dentro de un procedimientode flagrancia, supere las cantidades máximas de admisibles de tenenciapara consumo personal corresponde a los operadores de justiciadeterminar si hay la intención o no de traficar, en lugar de consumir.La Fiscalía General del Estado, de acuerdo a lo establecido en la ley,es el encargado de llevar adelante la carga de la prueba, así comotambién de encontrar elementos de convicción que permitan determinar laresponsabilidad penal del procesado dentro de la audiencia deJuzgamiento; para ello mencionaremos que la Fiscalía General de Estadoen coordinación con los cuerpos especializados de la Policía Nacional eneste caso con la Unidad de Antinarcóticos a través de una serie deactividades como son: seguimientos, vigilancia, interceptación decomunicaciones, infiltración de agentes encubiertos en lasorganizaciones narcodelictivas; con el fin de determinar con mayorexactitud quien es consumidor y quien es micro traficante; al final delproceso penal jugará un papel preponderante la discrecionalidad de losSeñores Jueces al juzgar este tipo penal.

Por consiguiente, se ha planteado como objetivo general del presenteestudio analizar la influencia de la Reforma del Artículo 220 del CódigoOrgánico Integral Penal (2014), en el tráfico y consumo de sustanciasestupefacientes, mediante una revisión bibliográfica en donde seanalizan las principales concepciones académicas relacionadas al tráficoy consumo de estas sustancias, siendo posible establecer si la reformaimplementada dentro de la Normativa Penal ecuatoriana propende aincrementar la problemática de adicciones y tráfico de estupefacientes,para luego de un análisis del Artículo 220 del Código Orgánico IntegralPenal (2014), reformado en el año 2019, proponer una nueva Reforma delArtículo antes citado.

investigación de tipo mixta, cualitativa por el enfoque social ycuantitativa por la base de estadísticas para el análisis de casos.Estudio de tipo documental, descriptivo.

La función de las penas surge como una solución a la incertidumbresocial donde las respuestas a ésta están lejos de resolver laproblemática analizada. En este contexto, alejados de posturas sesgadasdesde el aspecto teórico o político, las penas se definen como unaacción retributiva mediante la cual se plantea resarcir un mal por mediode otro; aunque no es la función del presente artículo definir si laspenas deberán ser eliminadas dentro de la sociedad ecuatoriana; noobstante, el principal papel de las penas es generar disciplina en lasociedad con la ayuda de cálculos que permiten generar prevención alcometimiento de delitos (Paladines, 2017b).

En este sentido, el tiempo es comprendido como la variablecuantitativa que otorga racionalidad a las sanciones dentro de lossistemas jurídicos modernos. Por lo tanto, la prolongación de periodosde privación de la libertad pasa por un análisis político criminal delas situaciones de cada Estado. En este marco, se genera una combinaciónsoberana en donde los países permiten definir las acciones punibles encada territorio. En congruencia, todas las acciones delictivas sonmerecedoras de un castigo justo. Consecuentemente, dentro de loscálculos que se establecen en la sociedad se recalca las accionesdelictivas vinculadas con la violencia, estos procesos se producen conel mínimo de racionalidad. No obstante, la mayoría de los delitos poseenpenas similares o son más drásticas de conductas punibles en donde seevidencian vulneraciones a la integridad física de los seres humanos. Eneste marco, se subrayan las acciones delictivas vinculadas consustancias estupefacientes (Paladines, 2017a).

Dentro del país, las penas por delitos vinculados con la tenencia,posesión, almacenamiento y tráfico de sustancias estupefacientes estánsujetas a los rangos establecidos en la tabla de porte y consumo deestas, en donde se distingue que las sanciones que reciben las personasque han cometido este tipo de delitos se encuentran condicionadas altipo de sustancias y la cantidad con la que fue sorprendido al momentode su aprehensión. En este contexto, se genera una medida que searticula con los poderes del Estado enfocados en ganar la batalla contralas drogas. Por lo tanto, los procesos de configuración y ajuste que seden respecto a esta temática inciden en la base de la política criminalque se establece en el Ecuador y repercuten dentro de las concepcionesculturales y sociales en torno a las penas (Paladines, 2017a).

Entonces, las diversas teorías de la pena que usualmente son citadasen Derecho Penal, desde las establecidas en el pasado hasta llegar a lasmás recientes, pretenden que la pena impuesta por el Estado tenga un finpositivo; es decir equivalente a una utilidad social, remitiéndonos a la“teoría de la compensación de la culpabilidad por el injusto”, que no esmás que asignarle una finalidad positiva al castigo penal (Rafecas,2021, p.159).

Por lo tanto, se mencionará un aspecto fundamental compuesto por dosaristas: Por un lado, los operadores de justicia en materia penalnecesariamente deben estar legitimados para actuar, de lo contrario sedaría paso a la abolición del poder punitivo del Estado por tanto eldesvanecimiento del sistema penal. Por otra parte, la teoría del delitoen su conjunto, incluido su alcance, su límite; es decir todos estosaspectos terminan adquiriendo un matiz de funcionalidad frente a lospropósitos que el Estado persigue a través del castigo penal (Rafecas,2021, p.160).

Así pues, abordaremos el tema del funcionalismo en materia penal; eneste sentido todas las concepciones penales deben necesariamente guardarabsoluta coherencia con el fin que persigue el Estado al atribuir unapena, siempre y cuando en forma primigenia se respete el sistemaconstitucional garantista previamente establecido y analizado, tomándolocomo punto de inflexión indispensable para que opere el poder punitivoestatal, siendo su eje principal la imposición de una pena dentro de unproceso penal (Rafecas, 2021, p.160).

Se advierte que, el legislador (asambleísta) para fijar la penaadecuada en los distintos tipos penales, deberá tener en consideracióndos aspectos fundamentales: El objetivo: vinculadodirectamente al daño social; es decir tomar en cuenta el bien jurídico aser lesionado por la conducta que se busca prohibir o evitar que seproduzca. El Subjetivo: relacionado con el autor,determinar si ejecutó el injusto con conocimiento y voluntad que no esmás que actuar con dolo o transgresión del deber de ciudadano que no esmás que actuar con imprudencia (Rafecas, 2021, p.161).

Ya que, el tipo de pena y la escala penal resultantes forman eldisvalor de injusto que viene conformado por dos elementos esenciales:Disvalor de Resultado: Concepto central es el bienjurídico. Disvalor de Acción: Concepto central es el dolo(Rafecas, 2021, p.161).

Entonces, según la noción actual, la ejecución del tipopenal admite en todo caso y sin excepcionalidad alguna tanto un disvalorde acción y un disvalor de resultado. La disposición del disvalor deacción puede ser de diferente manera según la forma especificada paracada caso concreto, sea dolo o imprudencia; así como también el disvalordel resultado se configure de modo distinto en la consumación otentativa, en la lesión o en la puesta en peligro; considerando siempreque el injusto consiste en la unión ineludible de ambos (Roxin,1997a).

Ya que, como la doctrina dispone que ambos aspectos deben estarpresentes, aun en mínima medida para conformar el injusto penal, paraposteriormente lograr imponer un castigo penal, luego de pasar elesquema que constitucionalmente se exige como lo es la Culpabilidad(Rafecas, 2021, p.165).

Por lo tanto, debemos entender el objetivo de la Teoría de laCompensación de Culpabilidad por el injusto. En primer término,consideramos idóneo que la pena aplicada por el Estado tenga unafinalidad positiva como contraparte del castigo penal impuesto;verificando que el disvalor del injusto esté estructurado por eldisvalor de acción (dolo o imprudencia) y por el disvalor de resultado(consumación o tentativa); en nuestro caso en concreto debemos tomar enconsideración que el bien jurídico afectado es la salud pública.

Consecuentemente, la función principal de la dosimetría penal es lade realizar la medición adecuada de la pena privativa de libertad de unaconducta penalmente relevante; pero dicha medición debe hacerse enconcordancia con el principio de proporcionalidad para que de estamanera en forma técnica - jurídica se establezca el cálculo quedetermine la medición idónea para cada tipo penal para cumplir estecometido el legislador quien es el encargado de crear, modificar oextinguir leyes, debería tener un cabal conocimiento sobre esta figurajurídica penal; en nuestro caso puntual consideramos que las penasprivativas de libertad para el delito de Tráfico Ilícito de SustanciasCatalogadas Sujetas a Fiscalización en cada una de las escalasconstantes en el Art.- 220 se ajustan a la realidad social y políticadel país.

El control y la prevención del microtráfico se establece como unaobligación prioritaria de parte del Estado Ecuatoriano. Aunque, dichaproblemática se mantiene vigente en el territorio patrio, dejando enevidencia la falta de efectividad de las políticas criminales generadasen el Ecuador para combatir la delincuencia. En consecuencia, esnecesario analizar las repercusiones socio económicas generadas por lapandemia del COVID 19, en donde la problemática social de microtráficode sustancias catalogadas sujetas a fiscalización se ha intensificado anivel global y el Ecuador no se muestra como la excepción(Robalino-Morales, 2021).

De tal forma, con las estadísticas generadas en el país se haevidenciado el incremento de los volúmenes de incautación deestupefacientes en más del 100% para el 2021; en contraste con el 2019(Dirección Nacional de Investigaciones Antidrogas, 2021). En este tenor,es clave recalcar que la realidad estructural del país, destacandofenómenos como el desempleo y la violencia que inciden directa eindirectamente en la configuración del delito de microtráfico que sonregulados por la Policía Nacional (García, 2015; Robalino-Morales,2021). Sin embargo; dicho ente no es suficiente para manejar laproblemática de tráfico y consumo de sustancias estupefacientes en elEcuador. En tal virtud, se requiere del trabajo mancomunado dediferentes actores de la sociedad desde ejes sociales, educativos yeconómicos con la finalidad de tener mayor efectividad en el control deldelito del microtráfico (Salazar, 2016).

Por lo tanto, se vuelve pertinente analizar al microtráfico tambiénconocido como narcomenudeo, que se proyecta como un subsistema dentro delas organizaciones de narcotráfico que se dedican a proveer desustancias estupefacientes a diferentes estructuras que surgenprincipalmente en el contexto urbano. Consecuentemente, dichasestructuras se ocupan de la distribución y empaquetado de sustanciasestupefacientes en la sociedad. Dentro de los réditos económicos se hareportado que los valores varían de acuerdo con la cantidad y la purezade las sustancias (Flores, 2017; Robalino-Morales, 2021). Por ende, sesostienen diferentes organizaciones criminales dedicadas al expendio dedichas sustancias bajo la categoría del menudeo. Dicho procesoconstituye el último nivel en la comercialización de sustancias ilícitasgenerando un contacto directo entre consumidores y la sustancia(Robalino-Morales, 2021). Como resultado se reporta que esta actividaddelictiva repercute en mayores niveles de violencia en la sociedad conmayor intensidad en zonas urbanas y en contextos económicos devulnerabilidad como la pobreza extrema y la falta de oportunidades quecatapultan el negocio de sustancias estupefacientes (Pyszczek,2021).

El Estado Ecuatoriano debería implementar políticas públicasefectivas que vayan enfocadas hacia una verdadera prevención del consumode sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, entre las principalestenemos la masificación en la práctica de deportes, dotando de espaciosfísicos suficientes en donde niños, niñas y adolescentes puedanpracticar y desarrollar sus destrezas y habilidades en los diferentesdeportes sobre todo en los sectores más populares de las distintasciudades; fortalecer el sistema educativo público, concientizar anuestros niños, niñas y adolescentes sobre la correcta utilización de latecnología misma que debe enfocarse en nutrir de conocimientos quesirvan para un adecuado aprendizaje en el ámbito educativo.

De manera que dentro de los principales elementos que inciden en laproblemática del microtráfico en la sociedad ecuatoriana se destacanfactores estructurales que se encuentran vinculados con lamacroeconomía, la seguridad en el territorio y el mercado laboral(Gutiérrez & Tobón, 2017; Robalino-Morales, 2021). En consecuencia,el fenómeno del microtráfico en el país surge como una reacción de lafalta de satisfacción de las demandas socioeconómicas de parte delEstado, en donde las oportunidades de los ciudadanos se ven bloqueadaspor un excesivo marco jurídico que interfiere con los deseos deemprendimientos lícitos y las regulaciones jurídicas que se generan entorno a la temática de sustancias estupefacientes y su consumo (Flores,2017).

Por lo que, dentro de dicho fenómeno también intervienen otrosfactores como el potencial de lucro que obtienen los expendedoresderivados de la penalización de la sustancia y los altos niveles dedemanda. En tal virtud, los micro traficantes se aprovechan de estosfactores para fortalecer las estructuras criminales. De ahí que, elmercado de las sustancias estupefacientes dentro de las diferentesescalas requiere de procesos complejos que presentan diferencias entrehechos e involucrados que se complementan por las razones naturalesintrínsecas en este fenómeno (Raffo & Gómez, 2017).

Entonces, el expendio de drogas dentro de escalas menores seconvierte en un problema importante en los Estados a causa de que éstosse encuentran involucrados con aspectos: económicos, sociales, políticosy de seguridad nacional. Por lo tanto, debido al posicionamiento delpaís en los mercados internacionales de sustancias estupefacientes, elmicrotráfico representa un riesgo tanto por la problemática generada enla sociedad por el consumo y por las atracciones que representa estenegocio dentro de los aspectos financieros de manera particular enpaíses en vías de desarrollo como el Ecuador, en donde la falta deoportunidades laborales agrava dicha situación (Raffo & Gómez, 2017;Robalino-Morales, 2021).

Por esta razón, a causa de los riesgos que se encuentran inmersos enel microtráfico a nivel nacional, dicha problemática no solo ha captadolas luces dentro del debate político y criminal; sino que ha sido blancode estudio de diferentes investigaciones que han buscado analizar lasimplicaciones de este fenómeno a nivel social, comunitario y familiar.Entonces, se han examinado los impactos que han tenido las regulacionesgeneradas en materia de sustancias estupefacientes dentro de dichasdimensiones; aunque los análisis referentes a la dinámica de este delitono han sido abordados a profundidad (Flores, 2017; García, 2015;Paladines, 2017a; Pontón & Rivera, 2013; Robalino-Morales,2021).

En este tenor, es necesario analizar las principales repercusionesque se han generado alrededor de las políticas criminales en el Ecuadordentro de una investigación etnográfica ejecutada a consumidores y microtraficantes en el país, quienes dentro de la jerga popular han sidocatalogados como los “vagos del barrio”. Así pues, se ha reportado quedicho fenómeno se encuentra presente especialmente en barrios marginadosen donde los jóvenes no tienen opciones educativas, laborales o degeneración de emprendimientos para salir adelante y el microtráfico sepresenta como una opción válida, que por lo menos les permite conseguirel sustento diario. Resulta necesario describir que los problemas deconsumo generalmente derivan de problemas familiares como el maltrato depadres a hijos y el fenómeno de la migración, convirtiendo a este grupoen vulnerables para las garras del microtráfico. En suma, se destaca quecuando los consumidores son aprehendidos pocas veces estas personasdisponen de recursos económicos suficientes para contratar una defensatécnica efectiva; por lo que habitualmente son sentenciados a cumplirpenas privativas de libertad dentro de prisiones que no aseguran larehabilitación, ni la reinserción social de los internos; lo cual pruebaque, estos ciudadanos son absorbidos por estructuras criminalesgenerando una mayor problemática respecto al tráfico y consumo desustancias estupefacientes en la sociedad ecuatoriana (García-Peña &Parra-Cortés, 2018).

Desde el nacimiento de los sistemas penales hasta llegar a nuestrosdías, han surgido interrogantes direccionadas a determinar con mayoracuciosidad quienes generalmente aparecen como imputados dentro de losprocesos penales, siendo la respuesta casi siempre la misma, laspersonas provenientes de estratos sociales – económicos bajos, desectores marginales, provenientes de entornos donde el consumo dealcohol, la drogadicción, prostitución son el común denominador,indigentes, personas de la calle que ni siquiera poseen un documento deidentificación personal, inmigrantes, ciudadanos de determinadas etniaso cultos religiosos, personas que no han recibido la atención de losmedios de comunicación; es decir se trata de personas que por sucondición son altamente vulnerables a ser captados por el sistema penaldada la evidente selectividad con la que opera el mismo (Rafecas, 2021, p.161).

La concepción de vulnerabilidad penal está intrínsecamente unida alcriterio de selectividad, ya que los sistemas penales imperantes poseenun sesgo orientador a perseguir a determinado prototipo de actodelincuencial, por consiguiente, a cierto tipo de autores de dichoinjusto penal, mismos que dada sus condiciones de desprotegidos sevuelven invisibles ante la sociedad desembocando a que el sistema penalno rinda explicaciones ni dé sus motivaciones del porque este tipo deciudadanos se encuentran captados por el sistema de administración deJusticia Penal (Rafecas, 2021, p.161).

De manera que, los sistemas penales en la actualidad deberían abordarla vulnerabilidad penal en forma sumamente objetiva, la actuación delpoder punitivo del Estado debería ser lo más ceñido a la verdad de loshechos producidos por el injusto penal más no actuar basándose encaracterísticas raciales, condiciones, económicas – sociales bajas,preferencias sexuales, provenir de hogares disfuncionales, de barriosmarginales, o cualquier otro factor que necesariamente determine que unapersona sea “obligatoriamente” captada por el sistema de administraciónde Justicia Penal; más bien debería operar un criterio de selectividadajustado en primer lugar a la realidad de los hechos que se suscitaronen el acto delictivo y posteriormente a la realidad de la persona más node su entorno o condición social.

En consecuencia, citaremos que nuestro Ecuador no es ajeno a estapenosa y lamentable realidad, por cuanto son precisamente las personasde los sectores más vulnerables de la sociedad los más propensos en caeren los tentáculos del microtráfico, basta con regresar la mirada a lasestadísticas en cuanto a los delitos relacionados con Tráfico Ilícito deSustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, el índice de muertesviolentas se ha incrementado en forma descontrolada solo en la zona 8considerada la más conflictiva del país que comprende las ciudades deGuayaquil, Durán y Samborondón según estadísticas oficiales desde elprimero de enero hasta el primero de septiembre del presente año se hanregistrado 939 decesos en forma violenta, la gran mayoría tienenrelación directa con la disputa por el control de sectores o territorioscomo lo llaman las grandes estructuras delincuenciales para ladistribución y expendio de alcaloides, es por ello que resultaimprescindible que el aparataje de Justicia Estatal aplique con sanacritica el criterio de selectividad para lograr una judicialización delos ciudadanos ajustados a la realidad procesal de cada caso enparticular.

Lo relatado nos permite inferir que, el Estado Ecuatoriano haimplementado políticas que no han dado el resultado esperado en cuantotiene que ver al control del consumo y/o microtráfico de sustancias(drogas); pues lejos de solucionarlo se ha agudizado puesto que elconsumo de drogas se encuentra posicionado en todos los estratossociales de nuestro país, razón por la cual el microtráfico se haincrementado en forma alarmante, debería el gobierno central incrementarlos recursos destinados para la Policía Nacional, Fuerzas Armadas, paraque sus efectivos tengan una alta preparación, misma que viene de lamano con la dotación de armamento y todo el equipamiento necesario paraque puedan cumplir a cabalidad con su labor que es la de velar por lapaz y seguridad ciudadana, de esta manera se enfrentaría con éxito alcrimen organizado. Otra política pública es la regeneración urbana ensectores considerados como conflictivos, mejores programas de ayuda afamilias de escasos recursos económicos, fomentar el emprendimiento através de créditos de la banca pública a bajas tasas de interés; de estamanera se estaría controlando otra grave problemática de nuestro Ecuadorcomo es el fenómeno migratorio.

El consumo de sustancias estupefacientes a lo largo de la historia dela humanidad ha cambiado respecto a la aceptación de la sociedad endiferentes ocasiones. Por esta razón, desde el siglo XX se han creadopostulados distintos respecto a la aceptación del consumo de sustanciasestupefacientes, catalogándole al mismo tiempo como una problemática queazota a las sociedades actuales. Por lo tanto, en varios Estados se handesarrollado estrategias para combatir esta situación, en este sentido,se ha expresado que la misma se encuentra condicionada por factoressociales, económicos, culturales y personales (Molina-Mancilla,2008).

Entonces, se destaca que la intensificación de los rangos de consumoy las repercusiones que estas producen en la salud integral de laspersonas reportadas en los últimos años se convierte en la principalpreocupación de los Estados, con la finalidad de disminuir el consumo desustancias estupefacientes en sus territorios. Por esta razón, seobserva que las sociedades actuales no son conscientes de los peligrosinmersos en el consumo de dichas sustancias, registrándose que elconsumo se inicia en edades tempranas (Molina-Mancilla, 2008).

Además, se observa que el consumo de sustancias estupefacientes datadesde la historia de la humanidad misma; es decir, que dichas sustanciashan sido parte de diferentes sociedades y culturas con fines lúdicos,productivos o terapéuticos; las cuales han variado entre concepcionesreligiosas y culturales; como ejemplo se destaca el uso del opio y elcannabis dentro de las culturas orientales con fines analgésicos yestupefacientes; además el segundo reporta usos dentro de actividadesproductivas como la industria textil (Molina-Mancilla, 2008).

Así que, en diferentes investigaciones se destaca la relación entreaspectos sociales y el consumo de sustancias estupefacientes de maneraparticular en adolescentes; entonces, dentro de la mayoría de losestudios han reportado relaciones significativas entre factorespsicosociales y el consumo de sustancias estupefacientes, destacando quelos individuos que presentan mayor fortaleza en estos aspectos presentanuna menor incidencia al consumo de drogas (García-Peña &Parra-Cortés, 2018).

Lo cual muestra que, que los individuos que presentan problemaspsicosociales como la baja autoestima, la depresión y la ansiedad sonfactores de riesgo a tomar en cuenta dentro del análisis del consumo desustancias estupefacientes. Por ende, dentro de los postuladostradicionales, consideraban que estos problemas repercuten en elbienestar y la satisfacción de los seres humanos, lo cual nos permiteinferir que la autoestima juega un rol crucial, pues una alteración ensus niveles desencadena en el surgimiento de problemas (Pontón &Rivera, 2013).

En consecuencia, se ha reportado que los entornos familiares,educativos y laborales se vuelven determinantes en los niveles deautoestima de los individuos, y presentan una relación directa en elconsumo de drogas legales y sustancias catalogadas sujetas afiscalización, reportando que la autoestima social se convierte en unelemento esencial dentro de la prevalencia de consumo de drogas en laspersonas (Molina-Mancilla, 2008).

En efecto, como hemos podido apreciar el entorno social juega un rolprotagónico, para que las personas especialmente niños, niñas yadolescentes caigan en las garras de la drogadicción confluyendo variosaspectos como son el lugar de residencia (barrio o sector), padres –hermanos con problemas de adicción a sustancias, hijos de hogaresdisfuncionales, problemas de violencia intrafamiliar (agresionesfísicas, afectaciones psicológicas), falta de debido cuidado yprotección de los padres, deserción escolar.

A lo largo de la historia del Ecuador la política en el tema desustancias estupefacientes se fundamentó en la ratificación de conveniosinternacionales, partiendo que los Estados Unidos patrocinó unaconferencia de 13 naciones de la Comisión Internacional del Opio enShanghái (China) en 1909, en la presidencia de Theodore Roosevelt, paraposteriormente celebrar la Convención Internacional de Opio en 1912,destacándose como la primera vez en la que Estados Unidos toma labandera de la lucha contra las drogas. En este sentido, dicha Convenciónes ratificada por el Ecuador en 1934. Además, en 1961 ratifican laConvención sobre Estupefacientes, el Convenio de SustanciasPsicotrópicas en 1971 y la Convención de la ONU para la lucha contra elTráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en 1988.Dichos tratados internacionales constituyen las herramientas del derechointernacional de mayor relevancia dentro de las políticas contra lasdrogas (Cuenca-Quiñonez & Luna-Polo, 2016; García-Peña &Parra-Cortés, 2018; Paladines, 2017a; Maier, 2010).

Lo cual implica que, en el Ecuador se han generado diferentesnormativas en las que se destacan la Ley respecto al tráfico de materiasprimas, drogas y preparados estupefacientes que surgió en 1958, la Leypara el Control y Fiscalización del Tráfico de Estupefacientes que entróen vigor en 1970 y que fue reemplazada por la Ley de Control yFiscalización del Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicasen 1974, esta se encontró vigente durante 13 años y fue reemplazada en1987 por la Ley de Control y Fiscalización del Tráfico deEstupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, misma que fue sustituidaluego de tres años por la Ley de Sustancias Estupefacientes yPsicotrópicas conocida como la Ley 108 y publicada en 1990 (Beriain,2018; García-Peña & Parra-Cortés, 2018).

Por consiguiente, se generaban nuevos paradigmas en el país con laentrada en vigor de la Carta Magna de Montecristi, donde en su artículo364 destacaba que el fenómeno de adicción a sustancias psicotrópicas yestupefacientes debería ser considerada como una problemática de saludpública. En este sentido, el Estado se vuelve responsable de generarprogramas de información y control de sustancias que causen adicción,tanto en drogas legales como el alcohol y el tabaco como en sustanciascatalogadas sujetas a fiscalización; volviéndose una prioridad delEstado Ecuatoriano brindar terapias de rehabilitación a personas quepresenten problemas de adicciones; destacando que no es pertinente lajudicialización del consumo y la violación de derechos consagrados anivel constitucional (García-Peña & Parra-Cortés, 2018).

Se debe puntualizar que, pese a todos los esfuerzos realizados pornuestro país, desde inicios del siglo pasado en cuanto tiene que ver conpolíticas de control y prevención del microtráfico, ha sido partícipe ysuscriptor de varios convenios bilaterales y multilaterales, de igualmanera ha puesto en vigencia dentro del marco normativo varias leyes conel afán de controlar y erradicar tanto el tráfico como microtráfico desustancias dando resultados poco alentadores.

No obstante, pese a la existencia de una disposición constitucional,no se pudo alcanzar una salida a la problemática de la criminalizaciónde adicciones en el país, destacando que frecuentemente los operadoresde justicia procedían a la sanción en base a la Ley 108 que penalizabala posesión y la tenencia. Por lo tanto, en busca de que el consumo dedrogas sea comprendido como una problemática de salud pública el ConsejoNacional para el Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas(CONSEP), para el 2013 ofrece la Resolución 001-CONSEP-CD-2013 con lacual se brindan cuatro umbrales de tenencia y posesión; mismos que seestablecían como guía para los magistrados penales y que tuvieron comomodelo la legislación mexicana en donde diferencia el narcomenudeo delnarco mayoreo, estableciendo la barrera entre la adicción a las drogas yel tráfico de estas como un delito. Aunque, las cantidades indicadasdentro de los umbrales no necesariamente se encuentran apoyadas en unsustento científico; sino que, estas han sido definidas en base aconcepciones técnicas o políticas ya que a nivel global no se encuentraestandarizado cuáles son las cantidades que son utilizadas como dosispara consumo (García-Peña & Parra-Cortés, 2018).

A pesar de aquello, es importante destacar que los umbrales seestablecen como herramientas jurídicas que facilitan la labor de losoperadores de justicia frente a la garantía de los derechos de losconsumidores. Entonces, se vuelve fundamental referirse a la entrada envigor del Código Orgánico Integral Penal (2014), en el cual se presentauna perspectiva simple respecto a las drogas. En dicha normativa, sealcanzan grandes logros en cuanto tiene que ver con delitos vinculadoscon la fabricación y el tráfico de drogas, derogando la Ley 108responsable de la privación de la libertad de 60.000 personas. En estesentido se consagraban los preceptos constitucionales; de maneraparticular en el artículo 220 en donde se destaca que la tenencia oposesión de drogas destinadas para el consumo dentro de los umbralesestablecidos, no deberá ser considerado como una conducta punible.Asimismo, es pertinente destacar que con el COIP se brinda una mayorproporcionalidad de las sanciones penales, ya que estas son menosdrásticas de las consideradas dentro de la antigua normativa quecatalogaba a estos delitos a la par con los homicidios (García-Peña& Parra-Cortés, 2018).

En los países de Occidente se sostiene que los sistemas penales basansu pena principal en la prisión; es decir en imponer una pena privativao restrictiva de libertad a las personas que han cometido un delito;como contraparte a lo aseverado se indicará que, en un estadoconstitucional de derecho, la libertad individual o libertad personal esuno de los valores más importantes que posee un ciudadano. Porconsiguiente, se desprende que un Estado en pleno ejercicio de susderechos y facultades al momento de efectivizar su poder punitivo através de la imposición de una pena privativa de libertad a cualquierciudadano debe justificar o fundamentar tal medida, si se toma enconsideración que la imposición de una pena de este tipo es consideradade última ratio o recurso para resolver una problemática de carácterpenal; de manera que, el tratadista argentino Daniel(Rafecas, 2021, p.161), enfatiza en el hecho de poner al ciudadano común como eldestinatario de la protección estatal, es decir el Estado ejerciendo supoder coercitivo (principio pro homine) para brindar protección a laciudadanía lo cual compagina totalmente con el sentido del Estado deDerecho (pp.56-57).

En alusión al tema Francisco Muñoz (1991) y Mercedes García (2015),exponen desde dos enfoques:

El derecho en materia penal actuará en casos puntuales; es decir enel instante en el que la intervención de las otras ramas del derecho consu normativa sancionadora sea insuficiente para solucionar undeterminado conflicto jurídico, teniendo siempre presente que el DerechoPenal se define por su carácter subsidiario frente a las demás ramas(Muñoz, 1991).

El principio de mínima intervención destaca que el Derecho Penalintervendrá siempre que se produzcan ataques o lesionen muy gravementeun bien jurídico importante; por consiguiente, se establece que lamisión del Derecho Penal no es la de proteger bienes jurídicos niprotegerlo cuando se produzca algún ataque; sino actuar en casos dondela lesión al bien jurídico sea realmente grave (Molina-Mancilla,2008).

De manera que, Mir Puig en el Estado moderno se refiere al principiode lesividad como el perjuicio en el ámbito social que es natural alinjusto perpetrado, objetivo que se cumplirá en la lesión o daño delbien jurídico tutelado, pasa a constituirse en un principio políticofundamental dentro de la democracia de un Estado (Fernández, 2004).

El Estado para enfrentar y solucionar un conflicto dado cuenta conuna amplia normativa legal, misma que busca siempre otorgar una salidaviable y de beneficio mutuo tanto para quien infringe o inobserva la leycuando para el Estado; de esta manera en primer término se remite a lanormativa jurídica de carácter civil a través de un resarcimientoeconómico como reparación del daño causado. A continuación, el Estadocumplirá su rol regulador por intermedio del Derecho Administrativo, quesi bien es cierto ya admite la imposición de sanciones de índolepecuniaria (multas), clausura de establecimientos, retiro de permisos,son susceptibles de este tipo de sanciones personas naturales comopersonas jurídicas; etc. (Rafecas, 2021, p.161).

Posteriormente se ingresa ya a la esfera del ámbito penal, pero en elaspecto contravencional, el cual se contrasta con el ámbito de delitospor el aspecto cuantitativo y no cualitativo, la característicaprincipal de las contravenciones es que se encuentra en el intermedio defaltas de índole administrativas y Normativa Penal ya de caráctereminentemente punitivo (Roxin, 1997b).

Ahora bien, una vez adentrados en la esfera netamente penal,inclusive dentro de la misma Normativa Penal se prevé no solo laexistencia de la pena de prisión ya que existe delitos que prevén unasanción que no contempla la prisión de la persona sometida al procesopenal, tales salidas alternativas son el mecanismo de suspensión deljuicio a prueba, pena de multa y/o de inhabilitación especial, todasellas conducentes a impedir la condena para el autor del delito(Rafecas, 2021, p.161).

De igual manera ocurre con la mediación penal, figura que seencuentra inserta en modelos procedimentales penales vigentes endistintas provincias de la República Argentina; así como también brindanla posibilidad de llegar a acuerdos conciliatorios impulsados en lasactuales normativas procesales, concordantemente en forma más amplia sefomenta la denominada justicia restaurativa que pregonan OrganismosInternacionales como la Organización de las Naciones Unidas (Rafecas, 2021, p.161).

Existen otro tipo de sanciones que no incluye la prisión para lapersona sometida a la Justicia Penal como es al funcionario público; esdecir a la persona que ostente dicha calidad tiene derecho a que se lesuspenda la pena de prisión; así como también en casos de primeracondena o de pena de prisión que no exceda los tres años. Otra figuraimportante es la del Instituto de Prisión Domiciliaria, enfocada enmujeres embarazadas o con hijos menores a cargo, adultos mayores oenfermos terminales, en estos caos el juez está en la potestad desustituir el cumplimiento de la pena en prisión por el de arrestodomiciliario. Por último, tenemos que abordar el caso de las personascondenadas que no pueden acceder a la condena en suspenso por cuanto eldelito cometido por estas personas no son susceptibles de ejecucióncondicional, por tanto, el sentenciado no puede ser incluido en uno delos grupos especiales que si se insertan para cumplir la condenaimpuesta en forma alternativa a la privación de su libertad (Rafecas, 2021, p.161).

En este contexto, el tratadista argentino Daniel Rafecas(2021), recalca en el hecho de que una sociedad progresa en cuanto adisminución del nivel de violencia estatal, siempre que descarterespuestas estatales en cuanto tiene que ver con los castigos osanciones estipuladas para cada tipo de infracción trasladandodeterminadas acciones de la esfera penal a la contravencional osupliéndolas como faltas meramente administrativas, efectivizando paraun mayor y mejor alcance instituciones como la mediación penal, laspenas de prisión permitir que puedan quedar en suspenso; así comotambién mayor utilización de la prisión domiciliaria. En definitiva,buscar todo mecanismo posible para que la mayor cantidad de conductaspuedan ser conocidas y sancionadas desde la legislación civil,administrativa y contravencional más no desde la materia penal(p.62).

Por el contrario, una sociedad regresiva funciona exactamente ensentido contrario, es decir promueve una mayor participación de la LeyPenal en cuanto tiene que ver a las conductas humanas, desde esta ópticala reacción estatal frente a situaciones que podrían considerarseilegales es elevados a la categoría de delitos cuando en estrictosentido objetivo dichas cuestiones pueden ser conocidas y sancionadasadministrativamente (Rafecas, 2021, p.161).

Se advierte que, los sistemas penales de varios países sobre todo losdel hemisferio occidental basan su objetivo principal en obtener unapena privativa de libertad para quien infringe la Normativa Penal, esdecir haciendo que el Estado ejerza e implemente el poder punitivo delcual está revestido para cumplir su papel protector de los bienesjurídicos no solo de los ciudadanos sino también del Estado y susdiversas instituciones, mismas que cuentan con personería jurídicapropia. En nuestro caso puntual debemos indicar que el Estadoecuatoriano con la puesta en vigencia del actual Código OrgánicoIntegral Penal ha buscado evitar la criminalización de varias conductas,para ello ha determinado con claridad meridiana que las infraccionespenales se clasificarán en Delitos y Contravenciones; así como tambiénse ha ratificado en la aplicación del Principio de Mínima Intervenciónque expone que la intervención penal está legitimada una vez que sehayan agotado todos los mecanismos extra penales sean estos materiacivil, administrativa y/o Contravencional en el tratamiento y soluciónde un determinado conflicto social. Por otra parte, se debe mencionarque, si una conducta humana se adecua a uno o más tipos penales, luegode cumplida la fase investigativa pre procesal se llega formalmente ainiciar el proceso penal, una vez culminadas todas las etapas y losrecursos, los cuales otorga la normativa penal vigente y se llega a laimposición de la sentencia, una vez ejecutoriada la misma el justiciabledeberá cumplir la condena impuesta por el Tribunal de Garantías Penales;pero la Normativa Penal abre la posibilidad de que el cumplimiento delas penas privativas de libertad puedan ser sustituidas por otrosmecanismos como son Arresto Domiciliario generalmente esta medida seaplica para personas de la tercera edad o con enfermedadescatastróficas, la suspensión condicional de la pena en delitos cuya penaprivativa de libertad sea hasta de cinco años, que la personasentenciada no tenga vigente otra sentencia u otro proceso penal, quelos antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, asícomo también la modalidad y gravedad de la conducta indiquen que noexiste la necesidad de la ejecución de la pena. De igual forma se cuentacon figuras jurídicas como la conciliación que resulta ser endeterminados casos una solución adecuada a los conflictos penales,cumpliendo de esta manera el tan pregonado principio de subsidiariedadcuya máxima es que la utilización del sistema penal es de última ratio.Coligiendo lo descrito anteriormente es importante destacar que paraplasmar en la práctica el postulado establecido en el principio demínima intervención penal en el tema motivo de nuestro estudio yanálisis señalamos que el consumo de sustancias estupefacientes nodebería ser objeto de sanción penal siempre y cuando la persona queposea la sustancia sea en las cantidades permitidas por la normativapenal vigente; puesto que, en algunos casos el micro traficante busca lamanera de engañar o sorprender a la justicia haciéndose pasar porconsumidor.

Dentro de las políticas de represión al consumo en el país, es clavedestacar el pronunciamiento de la Resolución N.º 12-2015 de la CorteNacional de Justicia (CNJ), en septiembre del 2015, mediante unasentencia de triple reiteración, en donde destaca que los individuos quecometan delitos relacionados con sustancias sujetas a fiscalizacióndentro de diferentes verbos rectores presentando dosificacionesequivalentes o distintas; deberán ser juzgados con sanciones privativasde libertad que se acumulen de acuerdo a la cantidad indicada en losumbrales y los tipos de sustancias. En este tenor, se refleja el afán dela CNJ, de cumplir la voluntad presidencial, brindando una discusiónrespecto a la concurrencia de delitos. No obstante, no se señala deforma clara los casos de concurrencia ideal y de concurrencia real enlos que recaen los pronunciamientos de la CNJ. En otras palabras, no seaclara si se deberá acumular las penas cuando dentro de los delitos seencuentren inmersas dos sustancias o dos verbos rectores (García-Peña& Parra-Cortés, 2018).

En este marco, se destaca un error de la CNJ al ejecutar unainterpretación extensiva de los umbrales y generar un tercer camino parala concurrencia del delito que no se encuentra estipulado en el COIP.Por lo tanto, dicho instrumento jurisprudencial demanda la acumulaciónde penas, frente a situaciones en donde se evidencie conexión, figurajurídica que se encuentra consagrada en el artículo 406 del COIP. En talvirtud, existen diferentes pronunciamientos en donde se destaca queexternamente al hecho de que un individuo sea sorprendido con dossustancias diferentes, el delito se encuentra configurado en una únicaactuación, entonces, pese a que se pudiera imputar al individuo otrotipo de factor penal objetivo respecto al delito del tráfico,distinguiendo los verbos rectores intermediar, ofertar, almacenar, etc.,aun así el delito se configura bajo una actuación única que se encuentradeterminada dentro de las diferentes posibilidades señaladas en latipificación (García-Peña& Parra-Cortés, 2018; Paladines,2017a).

En consecuencia, se observa que la CNJ no toma en cuenta el contextosocial ecuatoriano, en donde los cuadros de adicciones se encuentranpredominados por el poli consumo; dando paso a términos dentro de lajerga popular como el “maduro con queso” conocido como la combinaciónentre la cocaína y la marihuana. Congruentemente al pronunciamiento dela CNJ entra en vigor la Ley Orgánica de Prevención Integral delFenómeno Socio Económico de las Drogas y de Regulación y Control del Usode Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, cuyo objetivoprincipal es actuar en la prevención, el control y la regulación desustancias estupefacientes y psicotrópicas. Dicho cuerpo legal, ordenaque en el COIP se modifiquen los literales a y b dentro del primerinciso del artículo 220 por: a) Mínima escala de uno a tres años y b)Mediana escala de tres a cinco años (García-Peña& Parra-Cortés, 2018).

Por otra parte, se vuelve fundamental referirnos a la Sentencia No.7-17-CN/19 de la Corte Constitucional del Ecuador dictada en el 2019; endonde se destaca que los umbrales dispuestos por el CONSEP, noconstituyen herramientas jurídicas absolutas y es obligación de losJueces de Garantías Penales verificar la intencionalidad de tráfico desustancias catalogadas sujetas a fiscalización, con la finalidad de queotras pruebas presentadas dentro de los procesos penales sean tomadas encuenta por los Operadores de Justicia. No obstante, destacan laconstitucionalidad dentro de los umbrales señalados por el CONSEP, deacuerdo con lo dispuesto por el artículo 364 de la Carta Magna delEcuador. Además, así como indica que los umbrales no son elementossuficientes para demostrar el delito de tráfico de estupefacientes, enel caso de no superar estos; señala que cuando sean superados, noconstituirá una herramienta clara para demostrar que quienes hayanrebasado dichos límites no sean consumidores. En este sentido, seobserva que se dificultan las labores de las instituciones estatalesenfocadas en la investigación y la persecución de los delitos; frente ala ausencia de pruebas que demuestren la intencionalidad de tráfico delos individuos que hayan sido sorprendidos portando o teniendocantidades superiores a las señaladas dentro de los umbrales del CONSEP;así mismo, se pueden generar vulneraciones a los derechos de losconsumidores de ser considerados como enfermos en lugar de delincuentes,ya que al generar incertidumbre respecto a la aplicación de los umbralescomo herramientas jurídicas, se abre el camino al cometimiento dearbitrariedades de parte de los Operadores de Justicia al generarsevacíos respecto a las hipótesis que se encuentran inmersas en laactuación delictiva del micro tráfico, y su separación con losconsumidores que se ejercía de una manera más didáctica por la tablaotorgada por el CONSEP (García-Peña & Parra-Cortés, 2018).

Sin embargo, al no tener un sustento científico las cantidades que seencuentran dentro de los umbrales señalados en la tabla elaborada por elCONSEP, se estaría induciendo a cometer errores a los operadores dejusticia por cuanto se podría sentenciar a un consumidor, lo cualgeneraría un nefasto precedente jurídico, debido a la falta deestandarización para determinar con exactitud la cantidad permitida paraconsumo.

De manera que, el maestro argentino Daniel Rafecas(2021), expone que se debe establecer claramente como condiciónimprescindible para tipificar penalmente una conducta que la misma a másde ser obviamente prohibida cause un daño hacia la sociedad, es deciratente contra un bien jurídico o ponga en eminente riesgo un interésindividual o colectivo. Mas, si resulta que la conducta prohibida nocausa un daño o perjuicio a otros individuos o a la sociedad en general,se desprende que la potestad punitiva ejercida por el Estado resultaríainoficiosa por cuanto dicha conducta desembocaría en un resultado que nomerecería ningún tipo de reproche penal es decir dicha conducta nopodría ser considerada como Delito (p.67).

Luigi Ferrajoli (2018), manifiesta que la intervención en materiapenal a través de normas penales que no atenten contra otros sereshumanos como es el caso de la punibilidad en la tenencia deestupefacientes para consumo personal, lo considera como una ambigüedadentre la moral y el derecho, puesto que la represión no es el caminoacertado para proteger este bien jurídico y más aún si la intención delEstado es la desaparición, lo que se consigue es el ocultamiento deestas conductas que transgreden las normas básicas de la moral.

De tal forma que, para activar el aparataje estatal penal, esindispensable que el caso haya superado los filtros de significaciónpenal, es decir que casos en los que la lesión del bien jurídico esirrelevante o de igual manera la puesta en peligro de determinado bienjurídico es de poca significancia, obligatoriamente no deben serincluidos en materia penal, por cuanto no compensar en los más mínimo eldisvalor de resultado, que es un componente básico de todo injustopenal, mismo que debe cumplir con el requerimiento fundamental delesividad, evitando de esta manera una selectividad penal muydiscrecional y el aumento desmesurado de casos de poca relevancia en elámbito penal (Rafecas, 2021, p.161).

Por ende, Luzón (2016), dice que la Normativa Penal se cimienta enapreciaciones positivas o negativas es decir en aprobar o desaprobar portanto sostiene que la Norma Jurídico Penal es valorada por partida dobleen primera instancia cuando es valorada en el aspecto positivo; es decircuando un bien determinado es sujeto de protección jurídica y por elcontrario cuando se desvalora en forma negativa la conducta que vulnerao transgrede el bien jurídico.

Es decir, estas valoraciones tanto positivas como negativas seencuentran detrás de los dos mecanismos indispensables para dar forma atodo injusto penal, puesto que:

La transgresión a la norma como función de determinación requeriráineludiblemente que una persona sea la afectada o por lo menos puesta enpeligro en uno o más de sus bienes jurídicos aspecto conocido comodisvalor de resultado (se basa en la lesión y/opuesta en peligro de un bien jurídico). Por otro lado, elquebrantamiento a esa misma norma tomándola desde el punto de vista defunción de valoración, demandará que se compruebe que el autor haquebrantado en forma personal lo que establece dicha norma, aspectoconocido como disvalor de acción (se sustenta en el Dolo)(Rafecas, 2021, p.161).

Se colige que, para configurar un injusto penal, será indispensableque se compruebe al menos un mínimo de disvalor de resultado y de igualmanera un mínimo de disvalor de acción; sin el concurso de uno de estosdos requisitos dentro de un caso en concreto no se puede configurar elinjusto penal por tanto no será objeto del ejercicio del poder punitivoestatal (Rafecas, 2021, p.161).

Consecuentemente, al encuadrar el tema motivo del presente estudiodentro del análisis de la función de las Normas Jurídico – Penales encuanto al grado de disvalor de resultado consideramos que si bien escierto se encuentra estipulada en la Constitución de la República en suArt.- 364 en donde se establece la prohibición de criminalizar elconsumo de drogas considerando a la adicción como un problema de saludpública, por otro lado nuestro primordial interés es analizar laproblemática desde la perspectiva del grado de disvalor de resultadoconsideramos que el microtráfico de sustancias catalogadas sujetas afiscalización lesiona un bien jurídico como lo es la salud tantoindividual como colectiva ya que el consumo de alcaloides a nivelmundial cada día va en aumento, de igual manera se pone en peligro unbien jurídico que a nuestro criterio es el más importante de los bienesjurídicos tutelados por el Estado como lo es la vida de las personas yaque las sustancias psicotrópicas afectan gravemente la salud laspersonas dejando secuelas devastadoras e inclusive llevándolos hasta lamuerte a los sujetos adictos a estas sustancias; concluimos en afirmarplenamente que en el microtráfico cumple a priori la norma dedeterminación por cuanto no solo existe un mínimo de disvalor deresultado porque no solamente lesiona; sino también pone en peligrobienes jurídicos tan importantes como la salud y la vida.

De manera que, podemos observar que pese a modificar o endurecer laspenas establecidas en el Art.- 220, Núm. 1 Lit. a) y Lit. b) del CódigoOrgánico Integral Penal (2014); así como también haber promulgado LeyOrgánica de Prevención Integral del Fenómeno Socio Económico de lasDrogas y de Regulación y Control del Uso de Sustancias CatalogadasSujetas a Fiscalización, lejos de controlar el microtráfico y/o consumode drogas, la problemática se agudiza cada día más no solo en nuestropaís sino a nivel mundial, debido principalmente a la sólida estructuraque poseen las grandes bandas delictivas, sumado a las grandescantidades de dinero que por concepto de ganancia obtienen dichasorganizaciones hacen que el control de tráfico y consumo sobre todos enestratos sociales donde la pobreza, desorganización familiar entre otrosfactores más, se convierta en un verdadero reto para los gobiernos elimplementar políticas públicas eficaces, eficientes; sumado a ello unanormativa penal realmente efectiva que contribuya a erradicar odisminuir en la medida de lo posible esta problemática social que afectaenormemente a todos los países del mundo y particularmente golpea anuestra región.

Por consiguiente, es necesario analizar el artículo 228 del COIP, endonde destaca que los volúmenes de sustancias sujetas a fiscalizacióndestinados al consumo personal serán regulados de acuerdo con losparámetros establecidos en el COIP. En este sentido, dentro del artículo705 de este mismo cuerpo legal se destaca que la asistencia sanitariadeberá darse de forma integral, por lo que los centros de privación delibertad deberán disponer de planes de prevención y terapia paraindividuos que manifiesten problemas de adicciones. En este sentido, seobserva una contradicción respecto a lo mencionado en el último incisodel artículo 220 Ibídem, en donde se destaca que latenencia y posesión destinada al consumo no serán punibles (CódigoOrgánico Integral Penal, 2014). Por lo tanto, es necesario crear centrosespecializados para los consumidores en donde estos puedan recibir untrato diferenciado de los micro traficantes de conformidad con lasdisposiciones constitucionales.

Por ello, el Bien Jurídico no es más que el conjunto de elementos yvalores que el ordenamiento jurídico estatal le reconoce dentro de suestructura normativa por encontrarse establecidos tanto en laConstitución como en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,siendo considerados como primordiales para el desarrollo delconglomerado humano sentando las bases de convivencia y realizaciónpersonal de todas las personas. El Bien Jurídico es clave para que elDerecho Penal ejecute su propósito limitador y racionalizador delejercicio del poder punitivo de un Estado (Rafecas, 2021, p.161).

La doctrina establece dos tipos de Bienes Jurídicos, los cuales sonindispensables para que exista una coexistencia armónica en la sociedadentre los seres humanos y son: 1.- BIENES JURIDICOSINDIVIDUALES O PERSONALES, son aquellos que el ordenamientojurídico – social le reconoce su uso y disponibilidad a cada ciudadano.2.- BIENES JURIDICOS SUPRAINDIVIDUALES OCOLECTIVOS, son aquellos que congregan a todos los valoressociales, cuya consideración va más allá de las personas en formaindividual, aspectos preponderantes para el desarrollo de la sociedad enforma global incluyendo ámbitos como político, económico, social, medioambiental, religioso; etc., ya que sin su concurso difícilmente secumpliría los ideales básicos de la vida (Rafecas, 2021, p.161).

La salud pública se la define como el conjunto de accionesemprendidas por el Estado en pro de garantizar el bienestar general dela colectividad adecuando condiciones mínimas de salubridad e higienepara todos los habitantes del Estado, adquiere la categoría de bienjurídico por cuanto cuenta con el respaldo del poder punitivo estatal amás de que se encuentra consagrada en la Constitución de laRepública.

En los Delitos de Peligro los bienes jurídicos de carácter colectivoso supraindividuales se caracterizan por poner en riesgo el bien jurídicoen mención, pero no se logra dañar el bien jurídico como tal, más biensu consumación se ejecutará al momento de que se ponga en una seriapuesta en peligro del bien jurídico colectivo (Rafecas, 2021, p.161).

Por lo tanto, consideramos a la salud pública como un bien jurídicocolectivo puesto que, no solamente atañe en forma individual alciudadano como tal sino también al Estado como la estructura básicasobre la que se asienta una sociedad determinada, es por ello que seconcluye aseverando que el tráfico ilícito de sustancias catalogadassujetas a fiscalización, el microtráfico, asociación ilícita, sicariato,delincuencia organizada y otros tipos penales que tienen relacióndirecta entre si considerándoles como delitos de peligro, ya que tienengran impacto en diferentes ámbitos del quehacer de un país,principalmente en el aspecto económico.

Posterior al análisis de la normativa legal que regula el consumo yel microtráfico de estupefacientes, surge la necesidad de implementaruna Reforma de los artículos 220 y 60 del Código Orgánico Integral Penal(2014), con la finalidad de garantizar que no se produzcan vulneracionesa los derechos de los consumidores. Por lo tanto, se busca que estossujetos sean tratados y procesados como enfermos en lugar dedelincuentes. Entonces, se observa que pese a que al final del artículomencionado se destaca que la tenencia y posesión de sustancias sujetas afiscalización para el consumo no será punible; sin embargo, no semencionan los parámetros que permitirán definir a un individuo como tal.En este sentido, se sugiere agregar o incorporar los siguientescambios:

1. Trafique, sea que oferte, almacene, intermedie, distribuya,compre, venda, envíe, transporte, importe, exporte, tenga o posea con elpropósito de comercializar o colocar en el mercado sustanciasestupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, en lascantidades señaladas en las escalas previstas en la normativapertinente, será sancionada con pena privativa de libertad de lasiguiente manera:

b) Mediana escala, de tres a cinco años.

c) Alta escala, de cinco a siete años.

d) Gran escala, de diez a trece años.

2. Trafique, sea que oferte, almacene, intermedie, distribuya,compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga,posea o en general efectúe tráfico ilícito de precursores o sustanciasquímicos específicas, destinados a la elaboración ilícita de sustanciasestupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, serásancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

Si las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados quelas contengan se oferten, vendan, distribuyan o entreguen a niñas, niñoso adolescentes, se impondrá el máximo de la pena aumentada en untercio.

La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicaspara uso o consumo personal en las cantidades establecidas por lanormativa correspondiente, no será punible; en casos de consumoocasional, habitual o problemático el Estado ofrecerá tratamiento yrehabilitación.

También se reformará el numeral 2 del artículo 220 del COIP, seincluirá como inciso cuarto la frase “La determinación deconsumidores se realizará mediante análisis psicosomáticos y pruebastoxicológicas que permitan distinguir el tipo y grado de adicción quepresentan los sentenciados”.

Por otra parte, se cree de suma importancia reformar el artículo 60Numeral 1 del mismo cuerpo legal, se incorporaría a continuación deTratamiento médico la frase “tratamiento médicotoxicológico”, sugiriendo el siguiente texto:

Art. 60.- Penas no privativas de libertad. - Son penasno privativas de libertad:

1. Tratamiento médico, “tratamiento médicotoxicológico”, psicológico, capacitación, programa o cursoeducativo.

La reforma está dirigida para las personas privadas de libertad aquienes se les haya probado su adicción, pero que a su vez han sidosentenciados conforme a lo establecido en la ley, ya sea por un error enla Investigación por parte de Fiscalía o por un error de la defensatécnica del sentenciado.