El consentimie= nto, como nueva causa de exclusión de la antijuridicidad en las relaciones sexua= les entre adolescentes menores de 14 y mayores de 12 ańos

Consent, as a new cause of exclusion of unlawfulness in sexual relations between adolescents under 14 and over 12 years of age

¹	María Alicia Salinas Vázquez	https://orcid.org/0000-0003-05= 27-0862
	Universidad Católi= ca de Cuenca maria.salinas.94@est.ucacue.edu.ec
= ²	José Luis Vázquez Calle	https://orcid.org/0000-0003-1809-1601
	Universidad Católi= ca de Cuenca, Cuenca Ecuador jlvazquezc@ucacue.edu.ec
3	Marcelo Urbano Tor= res Wilchez = https://orcid.org/0000-0001-92= 57-6274 Universidad Católi= ca de Cuenca, Cuenca Ecuador mtorres2@ucacue.edu.ec

&nb= sp;	Art= ículo de Investigación Científica y Tecnológica Enviado: 08/09/2022 Revisado: 21/10/2022 Aceptado: 08/11/2022 Publicado:07/12/2022 DOI: https://doi.org/10.33262/visionariodigital.v6= i4.2407

Cítese:		Sal= inas Vázquez, M. A., Vázquez Calle, J. L., & Torres Wilchez, M. U. (2022).= El consentimiento, como nueva causa de exclusión de la antijuridicidad en las relaciones sexuales entre adolescentes menores de 14 y mayores de 12 ańos. Visionario Digital, 6(4), 187-208. htt= ps://doi.org/10.33262/visionariodigital.v6i4.2407
		*VIS= IONARIO DIGITAL,* es u= na revista científica trimestral, que se publicará en soporte electrónico tiene como misión contribu= ir a la formación de profesionales competentes con visión humaníst= ica y crítica que sean capaces de exponer sus resultados investigativos y científicos en la misma medida que se promueva mediante su intervención cambios positivos en la sociedad. https://visionariodigital.org <= /span> La revista es editada por la Editorial Ciencia Digital (Editorial de prestig= io registrada en la Cámara Ecuatoriana de Libro con No de Afiliación 663) www.celibro.org.ec
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Pal= abras claves: Violación, Delito, Adolescente, Proceso, Capacidad, Antijuricidad= .		Resumen El presente trabajo estudió la relación entre el concepto de la antijuridicidad frent= e a las relaciones sexuales consentidas de adolescentes pares mayores de 12 y menores de 14 ańos, en el contexto del tipo penal de violación y su sanci= ón en el Código Orgánico Integral Penal de Ecuador. La investigación se desarrolló bajo un enfoque cualitativo, con la utilización de los métodos inductivo-deductivo, histórico-lógico, analítico-sintético y comparativo,= así como las técnicas de fichaje y revisión bibliográfica. Se justificó teóricamente que las relaciones sexuales consentidas entre pares mayores = de doce ańos y menores de catorce ańos no constituyen un delito, por lo que = no deben ser sancionadas. Adicionalmente, se necesita una reforma al Código Orgánico Integral Penal de Ecuador que regule este particular.=
Keywords: Ra= pe, Crime, Adolescent, Process, Capacity.		Abstract The present work studied the relationship between the concept of unlawfulness in relation to consensual sexual relations between adolescen= ts older than twelve and younger than 14 years old, in the context of the criminal type of rape and its sanction in the Organic Integral Penal Code. The research was developed under a qualitative approach, with the use of inductive-deductive, historical-logical, analytical-synthetic, and comparative methods, as well as the techniques of file and bibliographic review. It was theoretically justified that consensual sexual relations between peers over twelve years of age and under fourteen years of age do= not constitute a crime, and therefore should not be punished. In addition, a reform of Ecuador's Organic Integral Penal Code is needed to regulate this issue.

Introducción

La presente investigación se refiere al tema de la exclusión de antijuridicida= d en relaciones sexuales entre pares mayores de 12 y menores de 14 ańos, así com= o el consentimiento como factor relevante en Ecuador. La característica principa= l de este problema radica en la irrelevancia del consentimiento de la víctima me= nor de 14 ańos y mayor de 12, cuando se trata de relaciones sexuales entre pare= s. Se considera que se debería tener en cuenta este particular para no castiga= r a un adolescente con determinada medida. Las irregularidades que se presentan frente a este hecho injusto que es evidente para la administración misma de= la justicia.

Para analizar esta problemática es necesario mencionar sus principales causas: una de ellas es la irrelevancia del consentimiento cuando el delito de violación ocurre entre menores pares, la segunda subyace de la falta de respeto a la autonomía progresiva e indemnid= ad de los adolescentes, así como a su libertad sexual y otros criterios importantes.

La investigación se desarrolló por el in= terés del investigador de entender los límites del consentimiento en el caso de relaciones sexuales que se producen entre menores pares, ya que, al ser una realidad es indispensable debatir su tratamiento jurídico penal, y sobre to= do la posibilidad de sanción. La metodología se desarrolló bajo un enfoque cualitativo, con la utilización de los métodos inductivo-deductivo, histórico-lógico, analítico-sintético y comparativo, así como las técnicas = de fichaje y revisión bibliográfica.

En este trabajo se plantea el siguiente objetivo general: justificar teóricame= nte al consentimiento como factor relevante en los delitos de violación cometid= os entre pares menores (de 12 a 14 ańos). El artículo se encuentra divido en t= res partes: en la primera se analiza desde una perspectiva crítica el consentimiento, sus implicaciones y su consideración como factor relevante = en materia penal, en la segunda parte se trata la exclusión de la antijuridici= dad, alance y relación con otros derechos. En la última parte se justifica la necesidad de que el consentimiento sea considerado relevante en una relación sexual entre pares menores (de 12 a 14 ańos).

Metodología

El presente trabajo realiza un análisis document= al de las leyes del Ecuador, México, Bolivia, apoyando la información en sentencias y juicios sobre el tema. Es una investigación de enfoque mixto, cualitativa al tratar un tema de antijuricidad y cuantitativo al analizar l= as estadísticas emitidas por organismos internacionales. El estudio es de tipo longitudinal al analizar la legislación en diferentes periodos de tiempo. Investigación del tipo básica al ser el objetivo, ampliar y profundizar los conocimientos acerca de la realidad.

Discusión

La antijuridicidad, sus elementos y función=

Para la presente investigación, el análisis de la antijuricidad es transcendenta= l, por lo que se considera necesario realizar en primer lugar un acercamiento sobre su noción desde tres escenarios (doctrina, ley y jurisprudencia). Des= de una perspectiva doctrinaria se puede seńalar que implica una “infracción al imperativo normativo” (Mir, 2004, p.1), en otras palabras, se refiere a “un juicio de valor en virtud del cual se califica una conducta o comportamiento humano como contrario al derecho” <= !--[if supportFields]>CITATION Pem04 \l 2058 (Peman, 2004), constituyéndo= se en una evaluación negativa de una conducta opuesta al Derecho. <= /p>

En consecuencia, estamos frente a “un juicio negativo de valor que recae sobre= un ordenamiento jurídico” (Muńoz, 1999), siendo ahí “en donde hemos de comprob= ar, que el hecho típico sea, además, antijurídico, al contravenir con el ordena= miento jurídico en su conjunto” (Rafecas, 2021).

En ese mismo sentido, desde una perspectiva jurisprudencial, la Corte Nacional= de Justicia en el juicio N°334-2013 ha indicado que “cuando nos preguntamos si= la conducta típica, tuvo algún permiso de actuar o no contraviene el sistema j= urídico, si la respuesta es positiva ya no tiene sentido seguir analizando, y, si la= respuesta es negativa debemos pasar a la siguiente etapa” (Corte Nacional de Justicia, 2013, p.5097).

De igual forma, la Corte Constitucional del Ecuador (2021a), en la sentencia No 043-10 reconoce, para que sea sancionada una conducta típica, es requisito = que lesione sin justa causa un bien jurídicamente protegido; es una exigencia q= ue debe cumplirse para que sea un delito.

Por otro lado, desde un enfoque legal, el Código Orgánico Integral Penal (2021)= , establece en su artículo 29, “para que la conducta penalmente relevante sea antijuríd= ica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este código”. O sea, que obligatoriamente se debe lesionar un bien jurídico= y de otro lado no existir una justa causa, lo que necesariamente se tiene que= cumplir, caso contrario no estamos frente a una conducta antijurídica.

En suma, la antijuridicidad es la relación de la conducta humana y la norma, d= icho de otro modo, cuando se contraponen la acción y la norma, dan como resultad= o un injusto, es decir, un desvalor de resultado, lesionando gravemente un bien jurídico protegido, teniendo en cuenta que podría ser excluida por la existencia de alguna causa de justificación (Jones, 2010).

Continuando con el debate se puede seńalar que existen 2 elementos que conforman el contenido de la antijuridicidad: a) el contenido formal y b) el contenido material. El primero manifiesta la refutación de la conducta típica y la no= rma, en consecuencia, el tipo penal (Ramírez, 2020, p.369). Así también afirma q= ue el concepto de antijuridicidad es formal en el positivismo, esto es, que los tipos establecen lo que es una conducta antijurídica y la que no es (Zavala, 2014).

Mientras tanto, el segundo expresa la lesividad que la conducta típica y formalmente antijurídica ha provocado a los bienes jurídicos protegidos por la ley, es decir, la lesión o puesta en peligro de aquellos sin causa justa (Ramírez, 2020, p.369). En ese mismo sentido, para Zavala (2014) la antijuridicidad d= ebe ser material, debe haber un resultado lesivo y una puesta en peligro a un b= ien jurídicamente protegido, de otro modo, la conducta no sería penalmente relevante, por tanto, no es antijurídica.

Por otro lado, Von Liszt (2021), afirma:

Este contenido material (antisoci= al) de la infracción es independiente de su exacta apreciación por el legislado= r. La norma jurídica se encuentra ante él; ella no lo crea. La ilegalidad form= al y material pueden coincidir, pero pueden también discrepar. No es presumible = una contradicción semejante entre el contenido material del acto y su apreciaci= ón jurídica positiva, pero no es imposible (p.337).

En efecto, entre la antijuridicidad formal y material, existe una correlación,= por lo que, todo hecho formalmente ilícito es al mismo tiempo materialmente ilí= cito según dispone el derecho (Molina, 1998). Por todo lo dicho, “afirmamos que existe antijuridicidad cuando la conducta es penalmente relevante por haber puesto en peligro o generando resultados lesivos a un bien jurídico con suficiente significación social o entidad jurídica, sin que concurran causa= s de justificación” (Zavala, 2014, p.264).

Ahora bien, en cuanto “a la función del juicio de antijuridicidad se reduce a una constatación negativa de la misma, a la determinación de si concurre o no alguna causa de justificación”. Por tanto, las causas de justificación son = los elementos subjetivos negativos del injusto, dicho de otro modo, cuando se pregunta de si se da en el caso un permiso o causa de justificación, la respuesta debe ser negativa (Rafecas, 2021). Por lo cual, = su función no termina en responder a la pregunta de si el comportamiento se encuentra permitido y otorga aquiescencia de actuar, sino adicionalmente en responder= a la interrogante de si hay un injusto lo suficiente grave para que sea reprochado por el ordenamiento penal= (Larrauri, 1995). Como se evide= ncia la antijuridicidad implica toda conducta contraria al Derecho, el ordenamie= nto jurídico ecuatoriano exige para su cumplimiento dos presupuestos, en primer= lugar, la lesión de un bien jurídico, y en segundo la inexistencia de una causa ju= sta (Kierszeanbaum, 2009).

Como se observa, nos hemos referido brevemente a los elementos de la antijuridicidad, tanto al formal como al material, así como a la lesividad = que se comete sobre los mismos, y por último su función que consiste en un inju= sto lo suficientemente grave para que la conducta sea penalmente desaprobada, lo que ha permitido realizar un acercamiento a su concepción. De esta forma se concluye en que, “la conducta puede adecuarse al tipo, pero si no hay pelig= ro o afectación a un bien jurídico no se constituiría como antijurídica” (Zavala, 2012).

En efecto, si trasladamos esta discusión teórica a la esfera de las relaciones sexuales de los menores de edad y las consecuencias penales, es trascendente determinar a qué edad inician la vida sexual los adolescentes, para adecuar= está acción a la antijuridicidad. Por lo que resulta relevante a continuación referirnos al inicio de la vida sexual de los adolescentes y su realidad (Marín, 2012).

El inicio de la vida sexual de los adolescentes,= una realidad actual

La iniciación de la vida sexual de los adolescentes se constituye en un punto importante en esta investigación. Se puede partir de la premisa de que la adolescencia es un período que trae consigo cambios tanto físicos cuanto psicológicos, y que es justamente en esta época en donde se comienza a experimentar la sexualidad; por lo que resulta necesario precisar a qué edad inician su vida sexual los adolescentes, lo que nos permitirá tener una apreciación de la realidad (Pérez, 2017).

En este contexto, la Sociedad Catalana de Digestología citada por Ramírez (202= 0), ha seńalado que, en países desarrollados la iniciación temprana de la prime= ra relación sexual en los adolescentes resulta alarmante. El 56% de los adolescentes en Estados Unidos han mantenido relaciones sexuales entre los = 12 y 14 ańos; en Espańa la edad media del inicio de la vida sexual se sitúa en l= os 15 y 17 ańos; más del 50% de los adolescentes entre 15 y 19 son activos sexualmente en África; en Chile la edad a que empiezan es de 16 ańos y en México se encuentra entre los 13 y 14 ańos.

Así mismo el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF, 2014), esti= ma que aproximadamente el 50% de los adolescentes menores de 14 ańos son activ= os sexualmente en América Latina y El Caribe, la primera cópula se da entre lo= s 15 y 16 ańos en muchos de los países de la zona. La realidad que viven los adolescentes en el Ecuador no es distinta, según un estudio, aproximadament= e el 50% de jóvenes menores de 17 ańos son activos sexualmente, y su primer coit= o se estima que está entre los 10 y 12 ańos (Ramírez, 2020).

Por otro lado, de acuerdo con los datos del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF, 2015), las relaciones sexuales de adolescentes inician en América Latina y el Caribe a temprana edad. Una de cada nueve mujeres de 15= a 24 ańos había tenido su primera relación sexual antes de haber cumplido los quince ańos (11%) en 11 países de la región. En tanto, en algunos países es= te valor superaba el 13%, en otros (Paraguay, Belice, Perú y Bolivia) rondaba = el 7%. Los países que se encuentran en primer lugar, con un mayor porcentaje de inicio de relaciones sexuales, se encuentra República Dominicana con un 15%, continuado de Colombia con un 13= .7%, y Haití con un 13,4%. Este inicio = sexual temprano era más común entre las jóvenes y adolescentes procedentes de zonas rurales y de hogares pobres o con bajo clima educativo (p.25).

Este fenómeno ha crecido en los últimos diez ańos en Ecuador, el índice de embar= azo en adolescentes menores de 15 ańos es de 74 %, llegando a ser la fecundidad adolescente en Ecuador la más alta de la Región Andina (Saavedra-Alvarado, 2021).

En consecuencia, las estadísticas nos demuestran que los adolescentes inician = su sexualidad antes de los 14 ańos, sin embargo, la normativa jurídica ecuatoriana manifi= esta que mantener relaciones sexuales con menores de catorce ańos es un delito, incluso cuando el agresor sea un par y la relación haya sido consentida. En este sentido, nos encontramos frente a un dilema, pues, la norma no reconoc= e la realidad de los adolescentes en el Ecuador, dejando de lado aspectos biopsicosociales en los adolescentes, el inicio de su vida sexual y su indemnidad, limitando la capacidad de consentir de adolescentes menores de = 14 ańos y mayores de 12, condenando penalmente esta conducta.

Como hemos podido observar en los acápites que preceden, no encontramos frente a= una realidad que explica que los adolescentes empiezan su actividad sexual ante= s de los 14 ańos en el Ecuador. El problema de fondo radica en que muchas de est= as relaciones sexuales son consentidas. Al respecto cabe plantearse varias interrogantes: żpodríamos hablar de que esta conducta es antijurídica? żSe estaría lesionando un bien jurídico? Como se observa, las relaciones sexual= es consentidas entre pares entre 12 y 14 ańos deben ser estudiadas críticament= e a la luz de la antijuridicidad.

El consentimiento como un factor relevante en el derecho penal. Un análisis en las relaciones sexuales consentidas entre men= ores pares de 12 a 14 ańos

Como punto de partida para la compresión de la noción de consentimiento en Derec= ho, hemos de traer a colación la postura de algunos autores que mencionan, que = es la “autorización o permiso para que se haga algo”, y en su sentido natural expresa la correlación entre las partes o la misma opinión (Machado, 2012, = p.3). Dicho de otro modo (…) “, consiste en la conformidad y coincidencia de voluntades serias y definitivas entre dos partes capaces sobre la oferta efectuada por una y la conformidad de la otra en concretar determinada rela= ción jurídica obligatoria” (Argeri, 1999).

De allí entonces, el concepto jurídico-penal de consentimiento funciona de alg= unas maneras: excluyendo por completo la tipicidad, es decir, cuando el delito admite necesariamente la voluntad adv= ersa de la víctima, por otra parte, se dice que destruye la antijuridicidad de la acción (Chang, 2017).

Sobre esta base, es relevante el consentimiento de la víctima, por lo que se considera eficaz en lo objetivo de la tipicidad o en lo subjetivo de la antijuridicidad. En consecuencia, esté tiene diferentes formas de funcionar: unas excluyendo efectivamente la tipicidad y otra destruyendo la antijuridicidad de la acción, permaneciendo, así, la estructura típica del delito (Quintano, 1950). Esto se complementa con = lo seńalado por Ulpiano, para quien “lo que se realiza con la voluntad del lesionado no constituye un injusto” (Roxin, 2014), de otro modo, “que frente a aquel que lo quiere, no tiene lugar ningún injusto”.

En cambio, “el consentimiento en sentido estricto, cuando es prestado por el portador del bien jurídico, solo tendría el efecto de justificación, pero n= o el de excluir la realización del tipo” = (Roxin, 2014), en otras pala= bras, el consentimiento excluye únicamente la antijuridicidad, es una renuncia al bien jurídico que vendría a ser una causa de justificación (Vargas, 2002).<= o:p>

Por las razones antes mencionadas, el consentimiento puede llegar a ser una cau= sa de atipicidad, de modo que, faltaría la adecuación de la conducta al tipo penal; o una causa de justificación, excluyendo así la antijuridicidad. Si existe conformidad, no hay impedimento por parte de la víctima con el comportamiento del sujeto activo, no existe delito. En este contexto, no hay lesividad en la conducta. Para que se configure una conducta como delito ti= ene que existir un comportamiento que vaya en contra o sin la voluntad de la víctima, en su libre actuar, e irrespetándose la voluntad del sujeto pasivo= (Casas, 1987).

Como se observa, el consentimiento del interesado entra en juego porque el bien jurídico tutelado es en realidad doble, o más exactamente, tiene una doble vertiente que recae en el bien jurídico en sentido estricto y en la liberta= d de disposición de este por su titular. En esencia, podemos decir que la agresi= ón consiste en la violentarían no ya de la integridad del objeto, sino del dom= inio autónomo del mismo por el titular (Romero, 1981, pp.300-301).

La doctrina nos ha permitido contar con una idea general sobre la importancia = que tiene el consentimiento en materia penal, sobre todo en lo referente a la antijuridicidad. Ahora bien, es indispensable establecer su incidencia en l= as relaciones sexuales y cómo esto podría llegar a excluir la existencia de es= ta.

Se dice que, “no todos los bienes jurídicos están disponibles para ser objeto = de consentimiento, existen bienes protegidos privados y públicos, por lo que, = el consentimiento solo aplicaría para los primeros, llamados derechos de personalidad” (Machado, 2012).

Se afirma que el consentimiento al ser un requisito con el cual se desarrolla = la personalidad de manera libre, determinando que, dentro de ese desarrollo se= encuentra, por ejemplo, el cuerpo del individuo, ya que la intención es la realización personal (Roxin, 2007). Por lo expuesto, el consentimiento es la capacidad = que tienen una persona para decidir sobre su propio cuerpo.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido la constitucionalidad aditiva de la norma consultada, esto es, el artículo 175= del Código Orgánico Integral Penal (2021), en su numeral 5, que manifiesta “En = los delitos sexuales, el consentimiento dado por la víctima menor de 18 ańos es= irrelevante”.

La Constitución de la Republica del Ecuador (2018), ha manifestado:=

Que no es compatible con los derechos de las y los adolescentes al libre desarr= ollo de su personalidad, a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, vida y orientación sexual, y a la privaci= dad, reconocidos en el artículo 66, numerales 5,9,20 de la Constitución, se ha permitido que:

Se reconozca que los adolescentes a partir de los 14 ańos tienen la capacidad = de consentir en una relación sexual y que la evaluación del consentimiento es relevante para establecer si existe una conducta que debe ser penalmente sancionable o es el resultado de la evolución de las facultades de los adolescentes para ejercer sus derechos (Corte Constitucional del Ecuador, 2021b).

De esta manera, la Corte Constitucional del Ecuador (2021b), ha manifestado qu= e el consentimiento, si es considerable en las relaciones sexuales de menores de edad, para demostrar si existió una conducta antijurídica, o es un comportamiento progresivo propio de su indemnidad y sus derechos como adolescentes, si bien es cierto que la Corte establece que las y los adolescentes pertenecen a un grupo vulnerable a la violencia, sobre todo a = la sexual, reconoce su autonomía sobre sus decisiones, libertad sexual y sobre todo a decidir sobre sus cuerpos, por tanto, los adolescentes mayores de 14 ańos, se encuentran en la capacidad de consentir.

De lo expuesto, se puede evidenciar que el consentimiento es la autorización o permiso para que se haga algo; el derecho penal sostiene que “lo que se rea= liza con la voluntad del lesionado, no constituye un injusto” (Roxin, 2014), en esta misma línea, el consentimiento funciona = de algunas formas: excluyendo por com= pleto la tipicidad, en otras palabras, faltaría la adecuación de la conducta al t= ipo penal, también, se dice que destruye la antijuricidad de la acción, excluyé= ndola de esta manera; por otro lado, el consentimiento al ser un requisito con el cual se desarrolla la personalidad de manera libre, determinando que, dentr= o de ese desarrollo se encuentra por ejemplo el cuerpo del individuo, ya que la intención es la realización personal.

Además, considerando los datos estadísticos en donde se puede observar que en el Ecuador los adolescentes comienzan su vida sexual antes de los 14 ańos, es necesario que se reflexione sobre el consentimiento y su importancia dentro= de una relación sexual, sin embargo, nuestra legislación pone un límite de edad según nuestra normativa jurídica, la misma que no es acorde con la realidad= de los adolescentes y sus experiencias sexuales, a pesar del apropiado pronunc= iado manifestado por la Corte Constitucional del Ecuador que considerará relevan= te el consentimiento otorgado en las relaciones sexuales de menores de 14 a 18 ańos.

No obstante, se abre una brecha en el sentido de que dos adolescentes menores = de 14 ańos y mayores de 12 no puedan gozar del derecho de su autonomía, tampoc= o de elegir sobre su cuerpo, y libertad sexual; ya que su consentimiento no tiene relevancia, dicho de otra forma, no tienen capacidad de elegir. En este sentido, los adolescentes se encuentran inmersos en una conducta reprochable para nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo establece nuestra normativa= , puesto que la aquiescencia otorgada por el sujeto pasivo no tiene importancia, y lo que resulta peor aún, que el sujeto activo será juzgado penalmente por un a= cto consentido, donde no se determina cuál es el bien jurídico lesionado en una relación se= xual permitida por los sujetos implicados, es decir, entre adolescentes de 12 ań= os y menores de 14, pares.

A continuación, en los párrafos siguientes, es necesario referirnos críticame= nte sobre delito de violación y los presupuestos que deben cumplirse para que u= na relación sexual sea considerada un delito, para determinar cuáles son las circunstancias que deben ocurrir para que el coito se convierta en una cond= ucta reprochable frente a la ley penal, pues es trascendental identificar como un comportamiento normal como es la actividad sexual puede pasar a convertirse delito.

Un acercamiento a la violación, su tratamiento jurídico-penal y crítica desde la perspectiva del consentimiento en pares e= ntre 12 y 14 ańos

Satisfechas las nociones del consentimiento, siendo el mismo irrelevante en el delito de violación cuando se trata de menores de 14 ańos y mayores de 12, ingresamos= al delito de violación, siendo necesario contar con un concepto sobre el mismo. Desde= una perspectiva doctrinaria, el acto sexual no es solo la conjunción del miembro viril en las cavidades vaginal y anal, también es la introducción del pene = en la boca de la víctima, así como la introducción de objetos es una agresión sexual (Peńa, 2015).

Asimismo, Manzini (1949) conceptualiza a la violación sexual, como, “el acto carnal c= on persona de uno u otro sexo, ejecutado sin su consentimiento en contra de su voluntad mediante violencia real o física, como por amenaza grave o intimidación presunta”, también, el derecho internacional por su parte proporcionó una definición de violación sexual “un término mucho más amplio= que el de penetración, la “invasión” para que resultara neutro en cuanto al sex= o. La de invasión incluye no solo la penetración de un órgano sexual, sino tam= bién cualquier tipo de abuso sexual con objetos o con partes del cuerpo” (Inofue= tnes, 2013).

Por otra parte, la doctrina menciona que existe violación solo si se amenaza o = se violenta gravemente la libertad de una persona (Ordeig, 1969); de tal modo q= ue, en el delito de violación, se concentran las violencias, lesiones, y amenazas necesarias para llegar al acto sexual, estas pueden darse antes o después d= e la consumación del acto sexual ilícito, con el fin de intimidar a la víctima y obligarla a callar (González, 1976). La doctrina s= eńala “creo que en esos supuestos hay, no yacimiento con intimidación, sino igualmente yacimiento con uso de fuerza, creo que, como dice el TS, no hace falta que = la fuerza es irresistible para la mujer, que basta con la fuerza sea eficaz pa= ra doblegar su voluntad” (Ordeig, 1969, p.490).

A todo esto, la jurisprudencia reconoce que la violación sexual trae varias consecuencias sobre la víctima, es una experiencia que produce un trauma severo, ya que humilla de forma física y emocional, lo que provoca que su recuperación sea muy difícil, incluso con el trascurrir del tiempo, lo que = le diferencia a traumas de otra índole (Federa, 2017). Siguiendo el criterio convencional, se ha tomado en cuenta lo que ha manifestado por = la Convención de Belem, Do Pará (1995), que la violencia sexual se conforma con acciones de naturaleza sexual que se realizan en una persona sin su consentimiento.

Al respecto, la legislación ecuatoriana, tipifica el artículo 171, inciso prim= ero, numeral 3, del Código Orgánico Integral Penal (2021), de la siguiente forma= “Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro vi= ril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualq= uier sexo”. Incluye como causal “Cuando la víctima sea menor de catorce ańos”, en consecuencia, hablamos de delito cuando tiene lugar el acceso carnal, o la introducción de cualquier objeto por vía oral, anal o vaginal, en contra de= la voluntad del sujeto pasivo, y toda relación sexual mantenida con un menor d= e catorce ańos es siempre violación.

Una vez que contamos con una definición de violación sexual, es necesario establecer que, en este tipo de delito, existe el sujeto activo y el sujeto pasivo, el primero puede ser tanto el varón como la mujer, y el sujeto pasi= vo cualquier persona (Medina & Cahmbi, 2020), del mismo modo “para configurarlo, sea indiferente el sexo y la condición del sujeto pasivo, bas= ta que se trate de una persona” (Soler, 1992).

Cabe también precisar que los medios comisivos en la violación sexual son la amenaza, lesiones, dańos psicológicos y la coerción del sujeto activo sobre= la víctima (Medina & & Cahmbi, 2020). En el mismo sentido se pronuncia Peńa (2015), para la perpetración del delito es indispensable que exista violencia o grave amenaza, los cuales deben estar siempre presentes para determinar la tipicidad penal de la conducta, si no están presentes estos medios, simplemente la conducta no es penalmente reprochable.

Después de estas consideraciones, sabemos que la violación sexual es el acceso carn= al e introducción del miembro viril, asimismo, que existe violación solo si se amenaza o se violenta gravemente la libertad de una persona, por otro lado,= la violación sexual trae varias consecuencias sobre la víctima, es una experie= ncia que produce un trauma severo, ya que humilla de forma física y emocional y = que los medios de comisivos son la violencia y la intimidación.

Ahora bien, no cabe duda de que el delito de violación está ligado fuertemente co= n la coerción que ejerce el sujeto activo sobre el pasivo, así como el uso de amenazas e intimidaciones sobre el mismo, entonces resulta que, nos encontr= amos frente a un hecho no consentido por la víctima, en consecuencia, es un acto= que violenta y lesiona un bien jurídico protegido, en este caso la libertad sex= ual, la integridad física y psíquica, y atenta contra la vida de la víctima. Su importancia nace precisamente en este punto, por consiguiente, para que se configuren el delito de violación tiene que encontrarse viciado el consentimiento de la víctima.

Por el contrario, żsi hablamos de un hecho consentido? żSi las relaciones sexua= les se dan entre dos adolescentes de la misma edad? żPodríamos decir que nos hallamos frente a un delito de violación? Pues es justamente esta interroga= nte la que se surge después de analizar las figuras antes expuestas. Sin embarg= o, la normativa interna manifiesta justamente lo contrario. Por ello, es importan= te analizar los criterios de una legislación diferente, en donde sea válido el consentimiento en las relaciones sexuales, como factor relevante en los men= ores de catorce ańos.

Es relevante identificar cuáles son los motivos que llevan a otros países a determinar que el consentimiento como causa de justificación de las relacio= nes mantenidas entre adolescentes mayores de 12 y menores de 14 ańos, y cuál es= la edad que establecen otras legislaciones para que las relaciones sexuales en= tre adolescentes no sea una conducta reprochable para el ordenamiento jurídico penal.

Para ello, en los acápites que preceden analizaremos la legislación de Bolivia y México, países en los cuales tienen una concepción diferente a la nuestra y= que podría servir de apoyo para el sustento de este artículo.=

Bolivia y México, países que validan el consentimiento como factor relevante en los procesos judiciales de violación entre menores pares de 14 ańos

Es sustancial establecer lo que menciona la legislación comparada en lo refere= nte al consentimiento otorgado por menores en cuanto a las relaciones sexuales. Siendo las legislaciones de Bolivia y México las que analizaremos a continuación.

El Código Penal de Bolivia (2019), ha establecido en su artículo 308 lo siguie= nte:

Violación de infante, nińa o adol= escente. Si el delito de violación fuera cometido contra persona de uno u otro sexo menor de catorce ańos, será sancionado con privación de libertad de veinte = a veinticinco ańos, así no haya uso de la fuerza o intimidación y se alegue consentimient= o. Quedan exentas las relaciones consensuadas entre adolescentes mayores de do= ce ańos, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres ańos entre amb= os y no haya cometido violencia o intimidación.

Como podemos observar en el párrafo que antecede, en el artículo 308 del Código Penal boliviano, se refiere precisamente a la figura analizada en esta inve= stigación, con respecto a la relevancia que tiene el consentimiento en las relaciones consentidas entre menores de catorce ańos, es decir, si deciden mantener relaciones sexuales consentidas quedan exentas de responsabilidad, incluso = si la diferencia de edad es hasta tres ańos entre ambos. Este análisis en dere= cho, comparado entre la legislación ecuatoriana y boliviana, es de importancia, = pues se revela muy bien la problemática abordada y proporciona un criterio claro desde una perspectiva diferente. El artículo informativo, publicado en la revista Digital Expansión, dice:

A partir de los 12 ańos, los nińos bolivianos podrán tener relaciones sexuales legales siempre y cuando los menores involucrados acepten de común acuerdo.= De lo contrario, si alguno de los menores está en desacuerdo con el coito y ad= emás hay una diferencia entre ellos mayor a tres ańos, podrá ser castigado con u= na penal judicial mínima a los 20 ańos. Así lo aprobó el congreso boliviano (A= lba, 2021, p.21).

Precisamente, la modificación en la Ley de Protección a las víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual manifiesta “Quedan exentas de esta sanción las relaciones consensuadas entre adolescentes mayores de doce ańos, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres ańos, entre ambos, y no se haya producido violencia ni intimidación” (Alba, 2021).

En definitiva, en Bolivia los adolescentes menores de catorce ańos pueden mant= ener relaciones sexuales a partir de los 12 ańos, siempre que las mismas sean consentidas, entendiéndose así, que en este país valoran el proceso evoluti= vo de los adolescentes, su desarrollo y libertad sexual.

Es importante resaltar que en la legislación boliviana se considera como una excepción del delito de violación sexual el hecho de que sea practicado ent= re adolescentes de 12 ańos, o que uno de ellos no supere al otro con más de 3 = ańos, siempre que exista consentimiento. A forma de referencia, en cuanto a la ed= ad permitida para tener relaciones sexuales, el Código Penal Federal de México (2009), en su artículo 266, número I, y III manifiesta: <= /p>

Se equipará a violación: “al que = sin violencia realice cópula con persona menor de doce ańos; al que sin violenc= ia y con fines lascivos introduzca por vía anal o vaginal cualquier elemento o instrumento distinto del miembro viril a una persona menor de 12 ańos …”

En México, la edad legal mínima para el consentimiento sexual es de 12 ańos, a= sí lo instaura el 27% de los códigos penales, también prohíben como sanción a = los adultos el acceso carnal con menores de 12 ańos. Si el sujeto pasivo no ha cumplido la edad para otorgar su consentimiento sexual, aunque este sea dad= o, la conducta del sujeto pasivo recaerá en el tipo penal de violación (Nares, 2019).

Del mismo modo, se evidencia que ocupa el segundo lugar en México, los códigos penales que establecen que la edad mínima es de 12 ańos para que el consentimiento de una persona sea relevante, de tal modo, que esta comparac= ión es de utilidad por cuanto en México los adolescentes menores de 14 ańos pue= den ejercer su sexualidad de forma libre y las relaciones sexuales mantenidas c= on consentimiento no son un delito.

Como resultado de lo observado en la legislación comparada de Bolivia y México, = se establece según el criterio de los asambleístas de ambos países, que la aquiescencia sexual otorgada en menores de 14 ańos es crucial a partir de los doce ańos,= y que cualquier relación sexual mantenida por aquellos con consentimiento no constituye un delito, según la normativa boliviana inclusive si uno de ello= s es hasta tres ańos mayor, siempre que prime el consentimiento, por otro parte, para la mayoría de las legislaciones mexicanas 12 ańos es la edad mínima pa= ra otorgar su consentimiento sexual.

Por el contrario, en Ecuador toda relación mantenida con un menor de catorce ań= os se considera violación, no existe una excepción, tampoco ningún tipo de exoneración de responsabilidad penal, cuando es cometido entre dos menores = de catorce ańos con aquiescencia. Entonces, en este punto es importante que la normativa deba ser reformada, al referirnos a la exclusión de la antijuridicidad en las relaciones sexuales consentidas entre menores de cat= orce ańos en el Ecuador.

La exclusión de la antijuridicidad en las relaci= ones sexuales entre menores de 14 ańos por el consentimiento. Una propuesta de solución

En el Ecuador, existen casos, en donde operadores de justicia apartan la mirada para no condenar injustamente a un menor de edad par que haya mantenido relaciones sexuales con un menor de 14 ańos y mayor de 12, sin embargo, violando la norma penal, peor aún, en los casos en donde dos adolescentes en las mismas condiciones, el sujeto activo es condenado a una medida socio educativa esto es ocho ańos de internamiento de acuerdo la norma, aquí sí, respetando y haciendo cumplir la ley ecuatoriana.

Conforme lo seńalado, podríamos decir que nos encontramos frente a un problema conce= ptual, que amerita una investigación, por un lado, jueces aplicando una norma que contraviene derechos de adolescentes, con total conocimiento de que actuaron bajo consentimiento del sujeto pasivo y sin el propósito de causar dańo, y,= por otro lado, jueces aplicando lo contrario de lo que la norma establece, pues= la misma no se encuentra acorde a la realidad que viven los adolescentes en cu= ento al inicio de su vida sexual.

Si bien es cierto, este tipo de comportamiento encaja perfectamente en una conducta típica según la ley, sin embargo, żse lesiona un bien jurídico protegido?, żesta conducta es antijurídica? Pues es aquí en donde los jueces deberían practicar su juicio de valor, identificar que la conducta típica s= ea también antijurídica, si afecta gravemente a un bien jurídico protegido por el Esta= do (Avellaneda, 2021).

No obstante, los jueces no emiten un juicio de valor, aplican la norma expresa= , apegados al derecho positivo, el mismo que tiene injerencia frente a la práctica de dogmática penal.

El injusto material de la lesión = de bienes jurídicos puede excluirse por el hecho de que en caso de colisión de= dos bienes jurídicos se prefiere el interés por el bien jurídico más valorado s= obre el menos valorado, con el que el resultado es que pese al sacrificio de un = bien jurídico se produce algo socialmente provechoso o al menos no se produce da= ńo social jurídico penalmente relevante (Avellaneda, 2021).<= /p>

Lo cierto es que, la vida, la libertad del sujeto activo son igual de importan= tes que el bien jurídico que se intenta tutelar en el sujeto pasivo, pues es de considerar que se lesiona gravemente la vida, la libertad del sujeto activo= en el momento que es sometido a un proceso penal y de ser el caso condenado a = un internamiento de hasta ocho ańos, por un acto consentido.

Por tanto, un hecho consentido, donde no hay relación abusiva o de poder, donde= los adolescentes inmersos tienen la misma edad, y sus condiciones son similares= , no existe violencia, tampoco intimidación en el acto sexual y posterior, en ef= ecto, no se lesiona el bien jurídico protegido en este caso la libertad sexual del sujeto pasivo, de modo tal, que surge una interrogante, żse puede lesionar = el bien jurídico de la libertad sexual si el sujeto pasivo aplicó su libertad = de actuar y tomó sus propias decisiones, esto es, consintiendo el acto sexual?, pues la respuesta es no, entonces, es evidente que no existe lesividad en e= sta conducta, presupuesto que está estrechamente relacionado con la antijuridicidad, por tanto, no debería ser considerada una conducta penalmente relevante. <= /o:p>

Finalmente, el objetivo de análisis es la exclusión de la antijuridicidad, ya que no ex= iste lesión a un bien jurídico protegido, de otra manera, se tutelaría derechos = fundamentales de los adolescentes menores de catorce ańos, si bien es cierto existe una dicotomía en cuanto a la protección de un bien jurídico como es la integrid= ad y libertad sexual, por otro lado, se encuentran los derechos establecidos en = la Constitución como el libre desarrollo de la personalidad, y libertad sexual, por lo que = es necesario excluir la antijuridicidad de las relaciones sexuales mantenidas entre adolescentes menores de catorce ańos con consentimiento.

Lo anteriormente mencionado, es algo, que la legislación ecuatoriana no tuvo previsto en el momento de la elaboración de esta norma, causando así una vulneración de derechos en los adolescentes de las edades ya indicadas; por= lo que, en el acápite precede se analizará una propuesta de solución.

Conclusiones

· = Después del análisis realizado, podemos establecer que no hay antijuridicidad sin lesión a un bien jurídico, como ha manifestado la doctrina, se refiere a “un juicio de valor en virtud del cua= l se califica una conducta o comportamiento humano como contrario al derecho” (Peman, 2004), para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este código” (COI= P, 2021), entonces es necesaria una reforma que podría aplicarse al artículo 3= 0 del Código Orgánico Integral Penal, como otra causa de exclusión, que implique un inciso final que precep= tué: No hay infracción penal en las relaciones sexuales, siempre que el consentimiento entre adolescentes pares mayores de 12 ańos y menores de 14 = ańos esté debidamente comprobado.

· = Nuestro ordenamiento jurídico sigue restringiendo el consentimiento de menores de 14 ańos, por lo que nos encontramos frente a una bifurcación, por un lado, tenemos que si dos adolescentes mayores de 14 ańos mantienen relaciones sexuales consentidas n= o es un delito, ya que su consentimiento es relevante. Asimismo, si un nińo de 11 ańos 11 meses llegaría a mantener relaciones sexuales no consentidas, es considerado inimputable. Mientras, si dos adolescentes de 12 ańos mantienen relaciones sexuales consentidas, el sujeto activo que generalmente siempre = es el varón, comete el delito de violación.

· = Ahora bien, tenemos claro que “si no h= ay peligro o afectación a un bien jurídico la conducta no es antijuridica” (Za= vala, 2012), es decir, cuando nos preguntamos si la conducta típica, tuvo algún permiso de actuar o no contraviene el sistema jurídico, si la respuesta es positiva ya no tiene sentido seguir analizando (Corte Nacional de Justicia, 2013). También, contamos con las estadísticas que demuestran que los adolescentes inician su vida sexual antes de los catorce ańos. <= /span>

· = Asimismo, ha quedado en manifiesto la relevancia que tiene el consentimiento de la víctima en materia penal, por = lo que se considera en lo objetivo de la tipicidad o en el subjetivo de la antijuridicidad. Entonces, el consentimiento excluye la antijuridicidad, es= una renuncia al bien jurídico que vendría a ser una causa de justificación (Roxin, 2014). Por otro lado, existe violación solo si se amenaza o se violenta gravemente= la libertad de una persona (Ordeig, 1969).

· = Siendo así, mal podríamos decir que un adolescente de 12 ańos que mantiene relaciones consentidas con una adolesce= nte de la misma edad estaría cometiendo el delito de violación; pues, no cumple= con los presupuestos de la antijuridicidad, tampoco con los de la violación, má= s sí es una conducta consentida, cumpliendo si, con los supuestos del consentimi= ento, el mismo que es libre, voluntario y excluye la antijuridicidad. =

· = Por último, las relaciones sexuales en= tre adolescentes menores de catorce ańos consentidas deberían ser reguladas en = el Código Integral Penal, pues no supone un delito, no existe un bien jurídico proteg= ido lesionado, por tanto, la conducta no es penalmente reprochable.<= /span>

· = Más, no es compatible con los derechos= de las y los adolescentes al libre desarrollo de su personalidad, a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualid= ad, vida y orientación sexual, y a la privacidad, reconocidos en el artículo 66, numerales 5,9,20 de la Constitución (Constitución de la Republica del Ecuad= or, 2018). Por fin, el artículo 171, numeral 3 estaría lesionando gravemente los derechos constitucionales de los adolescentes mayores de 12 ańos y menores = de 14, que proporcionan su consentimiento para mantener relaciones sexuales. <= o:p>

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