Naturaleza jurídica de las ¨sociedades civiles y mercantiles¨ y su
relación con la práctica notarial
Legal nature of civil and
commercial companies and their relationship with notarial practice
David Alejandro Arroba López. [1]
Abstract
In Ecuador, a number of
companies of different nature coexist, among which it is convenient to ment=
ion
civil companies, commercial companies, and those companies called "de
facto". But in addition to the aforementioned, there is a type of comp=
any
that is being constituted in practice. By this I mean "civil and
commercial" companies, which, as will be analyzed throughout this arti=
cle,
cannot be considered as if they were of a corporate type, since the compani=
es
are either civil or commercial, and that the attribution contained in numer=
al
29, of article 18, of the notarial law -which is the legal support on which=
the
creation is being based of these companies- what it intended was to elimina=
te
the requirement of judicial approval existing for commercial companies in
collective name and in simple limited partnership, transferring that power =
to
the notarial service, but not to create a non-existent legal entity such as=
the
so-called ¨civil society and trade. Objective<=
span
lang=3DEN-US style=3D'font-size:12.0pt;line-height:115%;font-family:"Times =
New Roman",serif;
mso-bidi-font-weight:bold'>.- The objective of this work is to demonstrate, through the analysis of
several cases, how, through the interpretation of article 18, numeral 29, of
the Notarial Law, ¨civile and mercantile¨ companies are being wrongly
constituted as if they were a kind of company. Methodology.- In this research work, the following methods have been applied:
inductive and logical historical. Contributions.- This paper seeks to contribute to the Ecuadorian corporate legal deb=
ate,
by criticizing the interpretation that is being given of a norm that has
mistakenly allowed the constitution of the so-called civil and mercantile
societies, which, as will be analyzed, does not have a support legal.
Keywords:
Civil and mercantile society, de =
facto
societies, irregular society, companies, societies.
Resumen
En el Ecuador, coexisten un
sin número de sociedades de distinta naturaleza, entre las que conviene
mencionar a las sociedades civiles, sociedades mercantiles, y aquellas
sociedades llamadas ¨de hecho¨. Pe=
ro
además de las referidas, existe un tipo de sociedad que en la práctica se e=
stá
constituyendo, me refiero con esto a las sociedades ¨civiles y mercantiles¨=
mismas
que conforme se analizará a lo largo de este artículo no pueden ser
consideradas como si se tratase de un tipo societario, ya que las sociedade=
s o
bien son civiles o, bien mercantiles, y que la atribución contenida en el
numeral 29, del artículo 18, de la ley notarial -que es el sustento legal e=
n el
que se está basando la creación de estas sociedades- lo que pretendía era
eliminar el requisito de aprobación judicial existente para las compańías
mercantiles en nombre colectivo y en comandita simple, transfiriendo esa
facultad al servicio notarial, más no crear una figura jurídica inexistente
como lo es la llamada ¨sociedad civil y mercantil¨. =
Objetivo.-
el objetivo del presente trabajo es demostrar a través del análisis de vari=
os
casos, cómo mediante la interpretación del artículo 18, numeral 29, de la l=
ey
Notarial, se están constituyendo erróneamente sociedades ¨civiles y
mercantiles¨ como si fuesen una especie de compańía.
Palabras Clave: sociedad
civil y mercantil, sociedades de hecho, sociedad irregular, compańías,
sociedades.
Introducción
El código civil ecuatorian=
o en
su artículo 1957, define a la sociedad o compańía como un contrato en que d=
os o
más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí =
los
beneficios que de ello provengan, e indica que la sociedad forma una persona
jurídica, distinta de los socios individualmente considerados, posteriormen=
te,
en su artículo 1963 clasifica a las sociedades como comerciales O civiles,
utilizando como criterio diferenciador el objeto social que tendrán, así las
sociedades mercantiles o comerciales serán aquellas que se constituyan para=
la
ejecución de actos considerados como actos de comercio, y por defecto las d=
emás
serán sociedades civiles, es decir sociedades civiles y mercantiles, tendrí=
an
naturaleza distinta, que como principal trae por supue=
sto,consecuencias
jurídica, traerías importantes, -principalmente relacionadas condiferencia en la el marco jurídico aplicable a la relació=
n en
concreto, pudiendo ser esta la legislación civil o la mercantil-
No obstante de lo expuesto=
, se
verificará a lo largo de este trabajo -apoyados en el análisis de varios ca=
sos
prácticos-, como en la actualidad se están constituyendo ¨sociedades civile=
s y comerciales¨,
como si se tratase de una especie de compańía o sociedad, tal yerro jurídico
nace a criterio del autor, en una errónea interpretación del artículo 18,
numeral 29, de la ley Notarial, que incluye como una atribución de los Nota=
rios
el: ¨Aprobar la constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles,=
que
no estuvieren bajo el control y vigilancia de la Superintendencia de Compań=
ías,
Valores y Seguros, y demás actos atinentes con la vida de estas, y oficiar =
al
Registrador Mercantil para su inscripción¨, esta facultad notarial reformada
por mandato de la Disposición Reformatoria Cuarta, de Ley publicada en Regi=
stro
Oficial Suplemento 353 de 23 de Octubre del 2018, está siendo interpretada =
por
el servicio notarial como la facultad de constituir ¨sociedades civiles y
mercantiles¨ como si se tratara de una nueva especie de sociedad o compańía,
cuando lo correcto era entender que la expresión ¨civiles y mercantiles¨ ha=
cía
alusión a la facultad del notario para aprobar sociedades civiles por un la=
do,
o sociedades mercantiles por otro lado, respetando con ello la diferenciaci=
ón
que nuestro ordenamiento jurídico mantiene respecto a estos dos tipos de
sociedades.
Este criterio legal, se
sostiene en razones como las siguientes: a) las sociedades son civiles O
mercantiles pero no podemos hablar de la existencia de sociedades civiles y
mercantiles como si fuese una especie de sociedad b) dentro de las sociedad=
es
mercantiles existen diferentes tipos de sociedades unas que están sujetas al
control de la Superintendencia de compańías y otras que no, dentro de las
segundas se incluyen a las compańías en nombre colectivo y a la compańía en
comandita simple, mismas que además para constituirse debe elevarse su cont=
rato
constitutivo a escritura pública y aprobarse por un Juez de lo civil c) las
compańías civiles son en esencia sociedades que no están sujetas a formalid=
ades
para su existencia, el código civil no precisa requisitos de formalidad alg=
uno
como condicionantes para la existencia de una sociedad civil, además de que=
por
su misma naturaleza no requieren inscribirse en el registro mercantil, y
finalmente d) la facultad incluida en el artículo 18 numeral 29 de la ley
Notarial tácitamente ha reformado la ley de compańías permitiendo que cierto
tipo de compańías mercantiles la compańía en nombre colectivo y la compańí=
a en
comandita simple- puedan constituirseúnicamente=
con
la aprobación del Notario, prescindiendo de la aprobación judicial
anteriormente exigida-. Estas razones serán explicadas con detalle a lo la=
rgo
del presente artículo investigativo.
Metodología
El presente artículo de
investigación se sustenta en un modelo investigativo de diseńo bibliográfic=
o,
del tipo documental y de nivel histórico. El método de investigación es
inductivo e histórico lógico.
Marco teórico
=
Sociedad
o Compańía
Al pretender dar una
definición conceptual, sobre lo que se entiende por sociedad vamos a
encontrarnos con una primera dificultad, relacionada con el hecho de que es=
te
concepto es objeto de estudio de diferentes disciplinas y saberes, por lo q=
ue
la definición dada dependerá del campo de estudio en el cual ,nos
situemos.
Una segunda dificultad ven=
drá
dada ya incluso dentro del campo jurídico, ya que podemos ver que la
implicancias y consecuencias jurídicas derivadas del concepto sociedad vari=
ará
en mayor o menor medida- según sea el campo del derecho del que se trate, =
así
pues, podemos ver la aplicabilidad de este concepto al campo del derecho
constitucional, al campo del derecho que regula las corporaciones y
fundaciones, al campo del derecho que regula las sociedades de la economía
popular y solidaria, entre otros.
en el que primabasería
más bien,,,
. (p.4)
,, contractualista,ocurre
un fenómeno que aún debe explicación, ya que, ,, con lo que al parecer, la
teoría institucionalista también ha ejercido presión en la forma de legislarPuntualmente para el objeto de este estudio, =
nos
centraremos en la sociedad considerada desde el enfoque del derecho mercant=
il y
civil, con miras a cumplir el objetivo central de este estudio, el cual es
analizar la naturaleza o naturalezas jurídicas de las sociedades mercantile=
s y
civiles, y de su ¨mutación¨ las llamadas ¨sociedades civiles mercantiles¨, y
decimos naturalezas, en tanto y en cuanto nuestra postura es coincidente co=
n la
manifestada por Roberto Guerrero V. y Matías Zegers R-T (2014), quienes al
contraponer las teorías ¨contractualista¨ y ¨de la institución¨ respecto de=
la
sociedad, concluyen en indicar que ninguna de estas puede encuadrarse
perfectamente en todos los tipos de sociedades existentes, ya que las mismas
han sido diseńadas a la semejanza de una maquinaria- como una herramienta =
para
ayudar al hombre a conseguir ciertos fines, por lo que resultaría inútil
investigar de un modo general, la naturaleza de la sociedad, ya que cada fo=
rma
de sociedad constituye un mecanismo jurídico particular.
No obs=
tante
lo expresado en líneas precedentes, es posible identificar en el concepto. =
Al respecto, Maside Mirand=
a,
J. (2002) al referirse a las similitudes entre sociedades civiles y mercant=
iles
expone, ¨Si se comparan ambos textos, puede apreciarse que hay una identidad
sustancial entre los conceptos de sociedad civil y mercantil, aunque el pri=
mero
es más amplio y comprensivo que el segundo, pudiendo decirse que la sociedad
civil es el género y la mercantil, la especie¨ (p. 447) de sociedad varios
elementos que son comunes independientemente del campo de estudio del que se
trate, así por ejemplo vendrá a nuestra mente la idea de una agrupación de
personas, pudiendo ser éstas dos o más, así mismo la idea de que estas pers=
onas
pondrán algo en común y que buscan con ello obtener un beneficio, en ello
radica fundamentalmente la teoría que mira a la sociedad como un contrato, =
para
otro sector doctrinario en cambio no basta con mirar a la sociedad meramente
como un contrato, sino que la misma es ante todo una institución, puntualme=
nte
una persona jurídica.
El código civil ecuatorian=
o en
su artículo 1957 define a la sociedad o compańía como un contrato en que do=
s o
más personas estipulan poner algo en común, con el fin de dividir entre sí =
los
beneficios que de ello provengan, e indica además que la sociedad forma una
persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados, es d=
ecir
nuestro código civil adopta las dos posturas, y considera que la sociedad e=
s uN contrato pero que a la vez da origen a una institu=
ción o
persona jurídica.
Características del Contra=
to
de Sociedad
El contrato de sociedad
presenta a criterio de Roberto Guerrero V. y Matías Zegers R-T (2014), las
siguientes características:
1.- Se trata de un contrato
bilateral, ya que existe al menos dos partes que generan entre sí obligacio=
nes
recíprocas, entre éstas, estaría en primer lugar la obligación de entregar =
un
aporte a la sociedad.
Esta característica, es en=
la
actualidad objeto de una dura revisión, en la medida que la ley, permite la
creación de sociedades o compańías con un único socio pese a que el mismo
término de socio pierde sentido-, verbigracia la sociedad por acciones
simplificada, incorporada recientemente en nuestro ordenamiento jurídico,
permite la constitución de la compańía con un único socio.
2.- Se trata de un contrato oneroso, ya =
que los
contratantes buscarán obtener una utilidad o beneficio, en la sociedad exis=
te
indudablemente la búsqueda de obtener un beneficio, es más nuestro código c=
ivil
plantea que dicho beneficio no puede ser meramente moral, sino que debe
traducirse en un incremente patrimonial de la persona, así:
Art. 1959Código Civil.-=
...¨Tampoco
hay sociedad sin participación de beneficios
No se entiende por beneficio el
puramente moral, no apreciable en dinero¨
3.- Se trata de un contrat=
o conmutativo.- En el sentido que lo que aspira el socio
obtener como beneficio será proporcional a su aportación, ya que no existe
obligación de que todos los socios aporten lo mismo, bien puede darse el ca=
so
de socios que aporten más o menos.
4.- Se trata de un contrato
principal, ya que subsiste por sí mismo, siendo las causales generales se
extinción de las obligaciones la forma en que se extingue, y sin depender de
ningún otro contrato.
5.- Se trata de un contrato
generalmente solemne.- Esta característica reviste a nuestro criterio singu=
lar
dificultad, el código civil ecuatoriano, en su artículo 1957Código Civil,
establece que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios=
, sin precisar de ninguna formalidad adicional para su existencia<=
/i>, por lo que bien podría hablarse de la posibilida=
d de
constituir sociedades civiles de manera verbal, en cuyo caso obviamente lo
complejo resultará el contar con los medios de prueba oportunos para demost=
rar
las obligaciones que se hubieren generado.
En el caso de las sociedad=
es
mercantiles por otro lado, rige el principio contrario es decir son socieda=
des
solemnes, ya que requieren de requisitos de aprobación, registro e inscripc=
ión
para existir y generar los efectos jurídicos que según sea el tipo de socie=
dad
estableciere.
Requisitos del Contrato de Sociedad
Son requisitos generales d=
el
contrato de sociedad; la capacidad, el consentimiento libre de vicios, la c=
ausa
lícita y el objeto lícito, mientras que orequisitos
especiales del contrato de sociedad lo serán la existencia de aportes, la
búsqueda de obtener beneficios y la affectio
a)&n=
bsp; =
;
Aportes.- La existencia de aportes es connatural al contrat=
o de
sociedad, así lo establece el artículo 1959 del código civil que textualmen=
te
establece ¨No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en
común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o
trabajo¨, los aportes así entregados vienen a constituir el capital de la
sociedad, mismo que servirá para el cumplimiento de sus fines.
b)&n=
bsp; =
;
Beneficios.- Toda sociedad persigue la obtención de un benefic=
io,
que además debe consistir en un beneficio apreciable en dinero, así lo esti=
pula
el artículo 1959 del código civil, anteriormente citado, en sus segundo y
tercer incisos donde dice: ¨Tampoco hay sociedad sin participación de
beneficios. No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable =
en
dinero¨, consecuentemente para que se entienda la existencia de beneficios =
debe
existir un incremento patrimonial en la persona.
Conviene en es=
te
punto realizar una aclaración respecto a una apreciación común en el argot
jurídico, el cual consiste en considerar como una diferencia entre la socie=
dad
civil y la mercantil o de éstas con otro tipo de sociedades a la existencia=
o
inexistencia de un , en realidad el diccionario panhispánico del espa=
ńol
jurídico adscrito a la Real Academia de la Lengua espańola, define al ánimo=
de
lucro como la ¨Ganancia o provecho económico que se obtiene por la
incorporación de la cosa al propio patrimonio¨ (Diccionario Panhispánico del
Espańol Jurídico 2020), ,dinero,es decir se tra=
ta de
lo que venimos hablando el incremente patrimonial traducido en términos
económicos y no puramente morales, por lo que el ánimo de lucro no puede
considerarse válidamente como un criterio de distinción entre sociedades.
c)&n=
bsp; =
;
Affectio Societat=
is.- Este elemento resulta de definición polémica en tan=
to la
doctrina, la jurisprudencia y la legislación no han conseguido formarse un
criterio armónico, aun así podemos decir lo siguiente:
La affectio societatis, mira=
do desde
un enfoque simple podría considerarse como la intención de los socios de
celebrar un contrato de sociedad y con mirada utilitaria la affectio
societatis representaría un criterio de calificación; en el sentido de que considerandos
ciertos presupuestos, y a la luz de la revisión de una determinada relación
jurídica, podamos concluir si la misma implica la existencia de un contrato=
de
sociedad es decir que los contrayentes tuvieron la intención de formar una
sociedad- u otro tipo de contrato como pudiera ser por ejemplo un contrato
laboral que incluya una ganancia extra en concepto de comisiones, ya que en
este caso tendríamos la existencia de aportes capital del empleador y trab=
ajo
del trabajador-, beneficios en el reparto de las ganancias que se produzcan,
pero carecería de la affectio societatis,
ya que la intención de los contratantes no era formar una sociedad, sino ,s=
ino
un contrato de trabajo peri que incluía una ganancia aleatoria.
Respecto al alcance de la = affectio societatis, como= un elemento esencial del contrato de sociedad, Paternina (2015), indica que: <= o:p>
¨Si el animus societatis entendido como intención de celebrar el co=
ntrato
de sociedad se considera simplemente un criterio interpretativo útil para
distinguir el contrato social, se tendría que concluir que su ausencia de
ninguna manera puede afectar la permanencia del ente societario¨ y por otra
parte si la affectio socie=
tatis
es considerado como un elemento esencial del contrato de sociedad ¨habría q=
ue
tener en cuenta que la sanción jurídica por la ausencia de un elemento esen=
cial
es la inexistencia (Paredes Hernández, 2009). Sanción que no es consecuente=
ni
con los efectos de la disolución pues esta no extingue a la sociedad (Reyes
Villamizar, 2011), sino que limita su capacidad para realizar los actos
necesarios para la inmediata liquidación, ni con la terminación de la soci=
edad
por mutuo disenso tácito, ya que no se puede terminar algo que nunca existi=
ó¨.
(p.27)
=
Personalidad
Jurídica
Al hablar de la personalid=
ad
jurídica de la sociedad, es necesario incluir en el presente estudio la teo=
ría
que mira a la sociedad como una institución más que como un contrato, una
institución en el sentido de persona jurídica, como ente distinto de los so=
cios
individualmente considerados.
Se aclarará varios concept=
os
que, aunque implicados entre sí, no pueden ser aplicados como si fueran
sinónimos, nos referimos con esto a debido a la relación que mantiene con el
tema de esta investigaciónespecifican algunos
términos jurídicos:
Sujeto de derecho.-
Por sujeto de derecho se entiende aquel ente que es susceptible de ser
destinatario de derechos y obligaciones, y por ende facultado a entablar una
relación jurídica. (Maritan, 2013)
Nótese que decimos ente, en
tanto que sujeto de derecho existen de distintos tipos, ejemplo la persona
humana, las personas morales o jurídicas, e incluso la naturaleza esto segú=
n el
ordenamiento jurídico ecuatoriano y boliviano que decidió considerar a la
naturaleza como un sujeto de derecho, así mismo decimos que este ente es
susceptible de ser destinatario de derechos y obligaciones y con ellos enta=
blar
relaciones jurídicas, por ejemplo una persona natural (Juan Barreno) que
celebra un contrato de compraventa es decir establece un relación jurídica=
- con
una persona moral (compańía XYZ Ltda.) en donde la persona natural es el
comprador (adquiere un derecho a que le sea entregada la cosa que ha compra=
do y
una obligación la de pagar el precio por la cosa) y la persona moral el
vendedor (tiene una obligación de entregar la cosa objeto de la compraventa=
y
un derecho a recibir el dinero producto de la venta).
Persona jurídica.-
¨¨. Por su parte, eecuatoriano, tradicionalmente se ha venido empleando=
la
diferenciación entre persona natural para designar al ser humano
individualmente considerado, y persona jurídica para designar a un ente
colectivo integrado por seres humanos, a pesar de que esta postura no resul=
ta
tan técnica ya que en estricto sentido toda persona (es decir incluidas las
naturales) son personas jurídicas, para efectos del presente estudio
entenderemos como persona natural a aquel sujeto individual de la especie
humana que es susceptible de adquirir y derechos y obligaciones y por perso=
na
jurídica al ente formado por una agrupación de personas, pero que a los ojos
del derecho operan como una individualidad, y que es un sujeto de derecho es
decir un ente susceptible de adquirir derechos y obligaciones.
Personalidad jurídica.- Finalmente el concepto de personalidad jurí=
dica
hace referencia a la proyección que tiene un ente en el mundo jurídico, de
forma similar a como ocurre con la personalidad en términos psicológicos- =
es
una proyección de nuestro yo íntimo, de igual forma la personalidad jurídica
viene a ser esa proyección del ente en el mundo jurídico, reconocida por el
Estado(Maritan,
2013, p. 3).
Para ahondar en lo expuest=
o,
se presenta la siguiente cita; ¨Cuando la persona natural, con personalidad
jurídica reconocida por el Estado, actúa en el marco de una relación jurídi=
ca
determinada, se convierte entonces en sujeto de derecho¨ (Maritan, 2013, pg. 3)N=
uestro c=
ódigo
civil, no incluye en sus definiciones los términos personalidad o sujeto de
derecho aunque si la de persona jurídica,=
al
indicar en su artículo 564 lo siguiente <=
del
cite=3D"mailto:Usuario" datetime=3D"2021-07-26T15:52">¨Se llama persona jur=
ídica
una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente¨ =
p=
ese a lo
dicho existe una única mención en nuestro código civil del término personal=
idad
jurídica, que erróneamente es empleada como un sinónimo de ¨persona jurídic=
a¨,
así en el artículo 40 se dice; ¨Las personas son naturales o jurídicas. De =
la
personalidad jurídica y de las reglas especiales relativas a ella se trata =
en
el Título final de este Libro¨, título que se refiere a la persona jurídica=
.
=
<=
o:p>
=
<=
o:p>
Atributos de la Personalidad Ju=
rídica
Del mismo modo como las
personas naturales encontramos tienen <=
span
class=3DmsoDel>n=
uestra s=
u personalidad
jurídica arropada de una serie de atributos legales, pues las personas
jurídicas también pueden ser destinatarios de este ropaje, obviamente
considerando las diferencias que la naturaleza de estos dos tipos de entes
provocan, a criterio de (D=
íaz
Bravo, A. 2017, p. 247), son atributos de la personalidad jurídica l=
os
siguientes:
ˇ&nb=
sp;
El Nombre o ra=
zón
social
ˇ &nb= sp; El patrimonio<= o:p>
ˇ &nb=
sp;
El domicilio, =
y
ˇ
La
nacionalidad
En el caso de las personas
jurídicas, el nombre se materializa en su razón social, mismo que en el cas=
o de
las sociedades sujetas al control de la superintendencia de compańías es ún=
ico,
y no puede confundirse con nombres previamente registrados, circunstancia q=
ue
no aplicaría para sociedades mercantiles que no se inscriben en la
Superintendencia de compańías o sociedades civiles, en donde la razón social
bien podría ocasionalmente repetirse.
La sociedad, al formar una
persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados, tamb=
ién
posee la facultad de poseer un patrimonio propio, o patrimonio social,
diferente del patrimonio personal que cada socio posea, esto permite que las
obligaciones sociales se cubran con los patrimonios propios de la sociedad y
así mismo que las obligaciones personales de los socios no sean asumidas po=
r la
sociedad.
El domicilio e=
s definido
por nuestro código civil en su artículo 45 comose define como<=
/span>
¨la residencia, acompańada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer=
en
ella¨
Art. 45 CC, así también se indica que el domicilio civil es
relativo a una parte determinada del territorio nacional, en el caso de las
sociedades el domicilio es un aspecto convencional, son las
partes quienes establecen en las cláusulas del contrato de sociedad el luga=
r de
domicilio de la misma, este domicilio tiene carácter cantonal.
La nacionalidad, tal vez s=
ea s=
ea uno
de los atributos más discutidos en la actualidad (Mereminskaya, E. 2005), sobre el tema se han =
generado
dos grandes posturaspara un sector doctrinario,,=
una que
niega la nacionalidad de la persona jurídica carece de nacionalid=
ad,
indicando que éste es un atributo propio de la persona natural y que no pue=
de
hacerse extensivo a la persona jurídica, y otra c=
orriente =
por e=
l=
contrario,=
<=
span
style=3D'mso-spacerun:yes'> que admite la nacionalidad =
de las
personas jurídicas, y aunque d=
entro de
ésta existen
una serie de llamemos sub corrientes, que miran en uno u=
otro
elemento como criterio de atribución =
de la
nacionalidad, al más apropiado para fijar la nacionalidad d=
e una
persona jurídica, asíde esta forma, para unos la
nacionalidad de la sociedad debería venir dado por la nacionalidad de la
mayoría de socios, para otros la nacionalidad debería estar dada por el lug=
ar
donde la compańía este ejecutando su actividad económica, para otro sector =
la
nacionalidad debería estar dada por el lugar de constitución de la compańía=
, y
finalmente otro sector establece que la nacionalidad de los socios que
efectivamente controlen la compańía es la que determine la nacionalidad de =
la
compańía.
Sobre la nacionalidad de l=
a persona
jurídica, en la práctica societaria ecuatoriana se considera que las socied=
ades
si tienen nacionalidad, y que ésta vendría determinada por el lugar donde la
sociedad se hubiere constituido, en tal sentido, una sociedad por ejemplo
panameńa lo será en tanto y en cuanto la misma sea constituida en Panamá,
independientemente de la nacionalidad de los socios, del lugar donde vaya a
ejercer su actividad económica o de la nacionalidad de los socios que
efectivamente controlen la compańía.
Para el objeto del presente
estudio, es innegable que las sociedades mercantiles o compańías, constituy=
en
siempre una persona jurídica, al igual que las sociedades civiles, según lo
establece el artículo 1957 del código civil, cuando indica ¨La sociedad for=
ma
una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados¨,=
aunque
esto no quede del todo claro en la práctica, y a pesar de que al menos
históricamente no fue así considerada, al respecto es interesante el anális=
is histórico
que realiza Quesada Sánchez, A. (2009) de la sociedad civil, quien seńala: =
¨La
sociedad era la unión de los socios contractualmente ligados, sin más: un
vínculo contractual interno entre ellos, sin relevancia frente a los tercer=
os,
obligando los actos realizados por cada socio únicamente a él.¨ (134)
=
=
Diferencia
Entre Sociedades Civiles y Mercantiles
Nuestra =
L=
a legislación =
nacional
no
establece una diferencia absolutamente claradiferencia entre =
las
sociedades civiles y las sociedades mercantiles, a=
doptando
los postulados doctrinarios de la época en que esta norma fue redactada, se=
ha
utilizado empleando como único c=
riterio
diferenciador, el del objeto social para estos dos tipos de so=
ciedadese=
l cual se
constituye, -ya que todos los demás aspectos
esenciales del contrato de sociedad son comunes a amb<=
ins
cite=3D"mailto:Usuario" datetime=3D"2021-08-03T10:50">oa=
s,=
tales
como; pluralidad de sujetos, existencia de aportes e intención=
de
obtener beneficios- de tal manera que nuestroa=
sí lo
establece el código
civil en su artículo 1963, establece que la sociedad puede ser civil o
comercial, siendoal establecer que las sociedades
comerciales son aquellas que se constituyen =
para
la ejecución de actos que la ley califica como actos de comercio, =
y
las restantes son sociedades civiles, de forma conexa.=
Si nos guiamos por lo
puntualizado por nuestra norma tendremos entonces que existen sociedades
civiles O comerciales llamadas también mercantiles, es decir se trataría de=
dos
tipos de sociedades diferentes siendo el elemento diferenciador el objeto
social al cual se dedicará la sociedad, tendríamos entonces que recurrir
ea=
l
artículo 8 del nuestro =
código
de comercio, en donde se enlistan=
mediante 19 numerales los actos que la ley califica como actos de comercio,
clasificación que aparentemente no sería taxativa en la medida que =
<=
span
style=3D'mso-spacerun:yes'> se indica en el último inciso del referi=
do
artículoel mismo artículo deja abierta la puerta para
incluir otro tipo de actos al seńalar que que se tendrán así m=
ismo
como actos de comercio todos los relacionados con actividades o empresas de
comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimie=
nto
de obligaciones comerciales.
Esta distinción traer=
ía como
principal consecuencia el establecer la atribución normativa, en el sentido=
de
que una sociedad civil estaría regulada por la legislació=
n civil y
la sociedad mercantil, estará regulada por la legislación societaria, p=
ese a que
la legislación civil si admite que una sociedad civil,=
=
por
acuerdo de los socios, se sujete a la legislación mercantil, sin e=
xistir
la misma opción en sentido inverso, es decir que una sociedad mercantil se
sujete a la legislación civil.
Ahora, son tipos de =
sociedades
civiles, según el artículo 1965 =
del Código
Civil, las siguientes; la sociedad colectiva=
, la
sociedad en comandita y la sociedad anónima (ésta última =
debe
regirse por las misma reglas de la sociedad anónima mercantil)=
,=
estas
sociedades no están sujetas al control de la Superintendencia de compańías,=
ni
deben, por su misma naturaleza civil,=
inscribirse en el Registro Mercantil exceptuando la sociedad a=
nónima
civil, ya que se la equipará con la anónima comerc=
ial-=
P=
ese a que
nuestro código civil ha optado por separar las sociedades entre civiles y
comerciales deja abierta también la alternativa de que una sociedad civil p=
or
naturaleza, pueda sujetarse a las reglas de la legislación comercial, no
existiendo la misma opción en el sentido inverso, es decir una sociedad
comercial que quiera regirse por las normas de la legislación civil.
.<= o:p>
Por otra parte, son
tipos de sociedades mercantiles, s=
egún el
artículo 2 de la Ley de Compańías; La compańía en nomb=
re
colectivo; la compańía en comandita simple y dividida por acciones; la comp=
ańía
de responsabilidad limitada; la=
compańía
anónima; la compańía de economí=
a mixta;
y, la sociedad por accion=
es
simplificada, estas compańías, a =
excepció=
n de =
la
compańía en nombre colectivo y en comandita simple, e=
stán
sujetas al control de la Superintendencia de compańías, y todas excepto la
sociedad por acciones simplificada, deben inscribirse en el Registro Mercan=
til.=
<=
o:p>
Ahora, debemos entend=
er que
el principal objetivo de diferenciar la sociedad entre civil y comercial
radicaría en la normativa que le resulta aplicable y a la cual habrá de
regirse, en el caso de una sociedad civil su norma natural sería el código
civil, mientras que si se trata de una sociedad mercantil será el código de
comercio su ley natural, todo esto a pesar de que el códig=
o civil
indica en su artículo 1965 lo siguiente: ¨La sociedad, sea civil o comercia=
l,
puede ser colectiva, en comandita, o anónima¨, puntualizando posteriormente=
que
las sociedades civiles anónimas están sujetas a las mismas reglas que las
sociedades comerciales anónimas, es decir termina siendo la legislación
comercial la aplicable pero únicamente para el caso de que la sociedad sea
anónima y bien sea civil o comercial.
En otras legislacione=
s se ha
optado por reconsiderar la separación entre sociedades civiles y mercantile=
s,
al punto de unificar ambas legislaciones, como lo seńalaLa
tendencia normativa global actual, =
ha =
optado por
eliminar la distinción entre sociedades=
civiles
y mercantiles, y por el contrario entraron=
=
en =
procesos=
=
de u=
nificación =
normativa,
(Albán 2011) así por =
ejemplo,=
en el caso colombiano mediante la Ley 222 de 1995=
,=
se suprimió la distinción entre sociedades civiles y comerciales, mediante =
el a=
rtículo 1
de dicha ley se agregó un párrafo del siguiente te=
xtoe=
nor al
original artículo 100: Sin embargo, cualquiera que sea su
objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los
efectos, a la legislación mercantil.,=
tal
unificación ha sido reforzada incluso con la derogatoria de los artículos 2=
079
al 2141 del código civil colombiano -que tratan sobre la sociedad civil-.
Al respecto Oviedo (2011), seńala: ¨Durante mucho tiempo la distinción e=
ntre
sociedades civiles y comerciales ha constituido una su=
mma
divisio, aunque como igualmente destaca el auto=
r, la
reglamentación civil se ha acercado considerablemente a la comercial, cuand=
o no
ha sido subsumida por ella¨
En el caso ecuatorian=
o,
parecería que esta unificación normP=
or otra
parte, en el caso ecuatoriano esta unificación ha tenido una <=
span
class=3DmsoDel>i=
mplementación
implantación vedada y confusa, <=
span
class=3DmsoDel>c=
onforme lo
veremos en los párrafos siguientes.-al menos derivada po=
r la
interpretación errónea que se está dando a =
la
norma-, por las razones que se esgrimen a continuació=
n:
Habíamos seńalado pre=
viamente
que uno de los principales efectos de separar las sociedades entre civiles y
comerciales radicaba en la atribución de competencia normativa, en tal sent=
ido
una sociedad civil estará regida por el código civil excepto la sociedad
anónima civil, que según esta norma se rige por la misma regulación de la
compańía anónima mercantil- y una sociedad mercantil o comercial estará reg=
ida
por el código de comercio, a esta consecuencia que se ha llamado de atribuc=
ión
de competencia normativa habría que agregarle otra relacionada con la facul=
tad
de control que tendría la Superintendencia de Compańías, en este punto
podríamos considerar lo siguiente:
El código civil estab=
lece
como tipos de sociedades civiles; la sociedad colectiva, en comandita y
anónima, estos tres tipos son coincidente con algunos de los tipos societar=
ios
reconocidos en la ley de compańías, a saber; la compańía en nombre colectiv=
o, la
compańía en comandita simple y dividida por acciones y la compańía anónima,
siendo que como se ha dicho la sociedad anónima civil está sujeta a las mis=
mas
reglas que la compańía anónima mercantil. Ahora bien, de las figuras
societarias nombradas únicamente la compańía anónima está sujeta al control=
de
la Superintendencia de compańías, consecuentemente las sociedades civiles en
nombre colectivo, en comandita, y las compańías mercantiles en nombre colec=
tivo
y en comandita simple, no estarían sujetas al control de la SC, mientras qu=
e la
Sociedad anónima civil o Compańía anónima mercantil aparentemente si lo
estarían a pesar de que existen una serie de observaciones doctrinarias sob=
re
este particular. =
Por otra parte, está =
la
obligación de inscripción en el Registro Mercantil, prerrogativa creada para
los comerciantes y por extensión al comerciante colectivo es decir a la
compańía mercantil, como sabemos la calidad de comerciante otorga a sus
destinatarios ciertos derechos y deberes especiales de conformidad con la
legislación mercantil, sin embargo esta prerrogativa no es extensiva a los =
no
comerciantes y por extensión a las sociedades civiles, que por su naturalez=
a no
debieran adquirir la calidad de comerciante, sin embargo de ello conforme se
analizará posteriormente este punto se ha convertido en otro de los element=
os
que en nuestra legislación ya no guardan armonía doctrinaria.
L=
uego de
analizados algunos aspectos que permiten diferenciar a las sociedades civil=
es
de las mercantiles, veamos las razones que nos llevan a considerar que en el
caso ecuatoriano la unificación de sociedades civiles y mercantiles se ha h=
echo
de una forma vedada y anti técnica, a pesar de que tal aplicación podría
resultar de una errónea interpretación de la en cualquiera de los =
casos es
imprescindible que exista un pronunciamiento normativo que nos permita
armonizar la interpretación que habría de darse al artículo que se verá a
continuación.Mediante Disposición Reformatoria Cuarta, de Ley =
No.
0, publicada en Registro Oficial Suplemento 353 de 23 de Octubre del 2018, =
se
reformó el numeral 29, del artículo 18, de la Ley Notarial, el artículo 18 de la =
referida
ley establece lasincluyendo una atribucio=
nes
concedidas a losón Notario=
s,
entre
las cuales se incluye la del numeral 29 que textualmente indica lo siguient=
ela
atribución de: ¨29.- Aprobar la constitución o reforma de
sociedades civiles y mercantiles, que no estuvieren bajo el control y
vigilancia de la Superintendencia de Compańías, Valores y Seguros, y demás
actos atinentes con la vida de estas, y oficiar al Registrador Mercantil pa=
ra
su inscripción.¨
La forma en có=
mo
se ha interpretado este numeral, -según lo demuestra la práctica notarial-, =
<=
span
style=3D'mso-spacerun:yes'> ha sido en el sentido de n=
otarial es
la de aprobar la constitución de sociedades ¨civiles Y=
y comerciales¨, el énfasis en la con=
junción
¨Y¨ se justifica en el hecho de que ést
A continuación, se presentan algunos casos de
estudio, en los que se refleja la forma en como el servicio notarial está
interpretando la facultad contenida en el numeral 29 del artículo 18 de la =
Ley
notarial, esto es como una facultad para constituir ¨sociedades civiles y
mercantiles¨
Se ha tomado 2 casos de estudio obtenidos amb=
os de
extractos publicados en un diario de circulación nacional, en su versión
electrónica, y que pueden revisarse en el espacio de anexos, en ambos casos=
se
trata de extractos ordenados a publicarse por disposición de la ley
reformatoria a la ley notarial, nos referiremos a estos casos como Anexo 1 o
Anexo 2 según correspondaCaso de la Sociedad Civil y Comercial
Grupo Buyersfy[3]<=
/span>
a) Podemos ver que eE=
sta sociedad se la constituye como ¨sociedad civi=
l y
comercial¨, en ninguna parte del texto se precisa si la misma es =
s=
ociedad
civil o mercantil, o incluso a que subtipo de soc=
iedad corresponde.
Por otra parte <=
span
style=3D'mso-spacerun:yes'> sociedad colectiva o en comandita. Sobre=
este
primer punto podemos ver como en la práctica se está utilizando la conjunci=
ón
¨Y¨ en su sentido de adición y de forma anti técnica se ha creado en la
realidad un nuevo tipo de figura societaria, la sociedad civil y mercantil =
de
la cual no sabemos su naturaleza, ya que gozaría de ambas naturalezas civi=
l y
mercantil-
b).- Podemos ver como el objeto =
social
de la llamada <=
span
style=3D'mso-spacerun:yes'> e=
s entre
otras cosasla ejecución de actos
considerados de comercio =
la compra
venta, cambio, trueque, comisión, de productos y servicios de cualquier
naturaleza, para comercializarlos sea mediante el uso de plataformas virtua=
les
o cualquier otro medio de promoción, vemos también que tiene como objeto la
promoción y venta de cursos de capacitación; la constitución, promoción y
administración de todo tipo de empresas, la importación o exportación de
vehículos aéreos, terrestres, marítimos, etc, todas estas actividades son a=
ctos
que la ley califica como actos de comercio, de conformidad con=
el
artículo 8 del código de comercio, por lo que si nos cińéramos a unas=
ituación
que ante una interpretación lit=
eral de
la ley, acarrearía que esta
sociedad debería haberse constituido como una sociedad mercantil.=
-según lo analizamos la diferencia entre
sociedades civiles y mercantiles era precisamente que las segundas se
constituían para la realización de actos de comercio, las otras sociedades
serían civiles- de allí que no se ajusta a la realidad normat=
iva ni
doctrinaria la constitución de este tipo de sociedades, que además permitir=
ían
que operen sin la vigilancia de la Superintendencia de Compańías, en el cas=
o de
que la sociedad se hubiere constituido siguiendo un tipo societario sujeto a
control de este organismo.
Caso
de la Sociedad ¨Civil y Comercial Qualimed¨[4]<=
/span>
a) De forma similar a lo estudia=
do en
el caso anterior, e=
sta
sociedad se trataría de un nue=
vo tipo
societario llamadao ¨sociedad civil y comercial =
Qualimed¨, d=
e la que
además no se precisa si es una sociedad c=
ivil o
mercantil, o a que subtipo de sociedad correspondecolectiva o en comandita, entendiéndose que, =
según
la interpretación notarial, se entiende a la conjunción ¨Y¨ en el sentido de
adición.
,=
y de
forma coincidente con el caso anterior, <=
ins
cite=3D"mailto:Usuario" datetime=3D"2021-08-03T11:29" style=3D'mso-move-to:=
yes'><=
o:p>
b) Respecto ae=
l objeto social de esta sociedad, la misma se constitui=
ría para
entre otras cosas; adquirir, importar, exportar, distribuir y comercializar
productos farmacéuticos, medicinas, implantes, prótesis, y equipos médicos =
en
general; alquiler de equipos de índole médica y transporte; intervenir en
licitaciones y representar o asesorar a empresas que brinden servicios
relacionados. Otra vez nos encontramos que las actividades así descritas
encajan con los tiposes indudablemente la
ejecución de actos de comerc=
io =
detallados
en el código de comercio, por
lo que la sociedad debiera ser =
es en
esencia una sociedad mercantil y
no civil. =
según la
apreciación que habría sido expuesta previamente.
cComo un elemento de especial
observación en el acta constitutiva de
este segundo ejemplo, podemos<=
/ins>s=
e puede notar que al referirse al plazo de duración de la
sociedad, se
indica que la misma podráu=
eda
ser disuelta o prorrogada antes o después del plazo máximo respectivamente-
según las reglas del párrafo séptimo (VII), del Título Vigésimo Sexto (XXVI=
),
del Libro Cuarto (IV) del Código Civil del Ecuador, es decir establece que =
la
normativa aplicable sería la norma civil, pero igualmente sin
precisar si se trata de las reglas de la sociedad en comandita o de la soci=
edad
en nombre colectivo.
Así también podemos ver que F=
inalmente,
en el mismo acápite=
,=
se indica que la existencia de esta sociedad cor=
rerá a
partir de su inscripción en el registro mercantil, hechos=
ituación que como se indicó previamente resulta contradic=
torio
y opuesto a la naturaleza de una
sociedad civil.
Los casos
presentados en análisis, permiten concluir, que t=
al
interpretación se encuentra respaldada en los casos de estudio que se
analizarán posteriormente, ahora bien, nos preguntamos cuál debiera ser la
interpretación para este numeral, si debiera considerar=
se la
conjunción ¨Yy¨ n=
o debiera
interpretarse en un sentido que denote adición, valor de unión=
o
suma,
ya que traería como consecuencia <=
ins
cite=3D"mailto:Usuario" datetime=3D"2021-08-03T12:04" style=3D'mso-move-to:=
yes'>la
creación de nuevo tipo societario, y de una unificación subterfugio del der=
echo
mercantil y civil, con las consecuentes incertidumbres normativas =
que ya se
han esbozado, tales como,=
como por
ejemplo; si la sociedad es ¨civil y mercantil¨e norma habrá de regular =
a este
tipo de sociedadesla, la legislación ci=
vil o la
societaria?, están regidas por las=
normas
del código civil? o las normas de la ley de compańías?, e incluso,a=
demás, si consideramos que estarían regidas bajo las
normas del código civil, que tipo de sociedad sería ésta?q=
ue subtipo
de sociedad sería, una sociedad en n=
ombre
colectivo, unae=
n
comandita o una anónima, o se deberían aplic=
ar los
subtipos de la sociedad mercantil?, a=
demásf=
inalmente, żdeberían estas sociedades inscribirse en el regis=
tro
mercantil?, p=
uesPese a que en
principio las sociedades civiles no debe<=
ins
cite=3D"mailto:Usuario" datetime=3D"2021-08-03T12:04" style=3D'mso-move-to:=
yes'>e=
n
inscribirse en este registro por no ser consideradas comerciales,=
estas
contradicciones normativas, llevan a considerar que la interpretación que
debiera darse a la conjunción ¨y¨ debiera ir en el sentido de entenderlo co=
mo
un nexo coordinante entre oraciones o proposiciones coordinadas por las
siguientes razones.
S=
on estas
razones, las que obligan a pensar que o sil=
a forma en
cómo debería interpretarse la conjunción ¨Y¨ en el texto normativo
anteriormente citado, debiera considerarse s=
ería en el
sentido de entenderlo como un nexo =
q=
ue tiene
función coordinante ante oraciones o proposiciones c=
oordinadasr=
elacionadas
entre sí, de modo que, se lo explica =
d=
el siguiente modo:
<=
o:p>
Si
consideramos a la conjunción ¨y¨ en su función de adición, valor de unión o
suma, estaríamos ante la
creación de nuevo tipo societario, y de una unificación subterfugio del der=
echo
mercantil y civil, con las consecuentes incertidumbres normativas, como por
ejemplo; si la sociedad es ¨civil y mercantil¨ que norma habrá de regular a
este tipo de sociedades, están regidas por las normas del código civil? o l=
as
normas de la ley de compańías?, e incluso, si consideramos que estarían reg=
idas
bajo las normas del código civil, que tipo de sociedad sería ésta?, una
sociedad en nombre colectivo, en comandita o una anónima?, además deberían
estas sociedades inscribirse en el registro mercantil? Pese a que en princi=
pio
las sociedades civiles no deben inscribirse en este registro por no ser
consideradas comerciales, estas contradicciones normativas, llevan a consid=
erar
que la interpretación que debiera darse a la conjunción ¨y¨ debiera ir en e=
l sentido
de entenderlo como un nexo coordinante entre oraciones o proposiciones
coordinadas por las siguientes razones.
<=
o:p>
S=
i la
consideramos como una conjunción de coordinación entre proposiciones autóno=
mas
tendríamos que; la atribución notarial iría en torno a: <=
o:p>
a)&n=
bsp;
por
un lado, aprobar la constitución o
reforma de sociedades civiles y, por otro lado;
b)&n=
bsp;
aprobar la c=
onstitución
o reforma de sociedades mercantiles, que no estuvieren bajo el
control y vigilancia de la Superintendencia de Compańías, Valores y Seguros=
,
(es decir de las compańías en nombre colectivo y en comandita simple) y=
demás
actos atinentes con la vida de estasasí como=
,=
y
oficiar al Registrador Mercantil para las=
u
inscripción de éstas =
<=
o:p>
s=
S=
i
lo
miramos dese esta perspectivala interpretación se =
la
realiza en este sentido, , podemos ver como la
atribución notarial sería dirigida a aprobar por una parte la constitución o
reforma de sociedades civiles y por otra parte la constitución o reforma de
sociedades mercantiles que no estuvieren sujetas al control de la
Superintendencia de Compańías es decir las compańías en nombre colectivo =
y en
comandita simple- y oficiar al reg=
istro
mercantil para su inscripción, con esta interpretación entonce=
s s=
e subsanaríam=
os
dos incongruencias; la primera que no se confu=
ndiríam=
os
en un solo tipo las sociedades civiles y mercantiles, y la segunda no s=
e forzaría=
a=
mos
a las sociedades civiles a una inscripción en el registro mercantil, preben=
da
exclusiva para las sociedades mercantiles comerciante colectivo-. <=
o:p>
Claro, =
esta
segunda interpretación, aun mantendría un yerro al =
i=
mponer =
a las
sociedades civiles, requisitos formales para su existencia, C=
on esta
segunda interpretación quedan también algunos temas pendientes por tratar,
propicios para otra confrontación normativa y doctrinaria, por ejemplo;
S=
i hablamos
de que las sociedades civiles necesitandoctrina que además es
coincidente con nuestrotanto así que el mismo código
civil, establece
como momento de existencia de la sociedad, y formación de la p=
e=
rsona
jurídica, la confluencia de los requisitos esenciales p=
ara su
vigencia, tales como la existencia de aportes, el interés de obten=
er
beneficios y la affectio s=
ocietatis, =
sin que sea
un requisito de existencia la aprobación de ningún tipo de autoridad sea
judicial o notarial.
Por otra parte,
esta segunda interpretación, -mismo que en todo caso debiera reformarse pa=
ra
incluir como un requisito de existe=
ncia
de la sociedad la aprobación notarial-, que habla de la existencia de la
sociedad (civil) desde el momento en el que confluyen sus requisitos esenci=
ales
que son; la existencia de aportes, el interés de obte=
ner
beneficios y la affectio societatis, llegando además a i=
ndicar
que la sociedad así creada forma una
persona jurídica, sin precisar en ninguno de sus artículos requisitos de
aprobación para su existencia -es=
te
particular, de si la sociedad forma o no una persona jurídica trae además
generosas dudas, y que trataremos de resolverlas posteriormente cuando se t=
rate
sobre las llamadas ¨sociedades de hecho¨-
también implic=
aría
asumir que la ley de compańías tácitamente se ha reformado, puntualmente el
artículo 38 de la misma, que actualmente establece el siguiente proceso de
constitución para las compańías en nombre colectivo y en comandita:
Según lo dispo=
ne
el Art. 38 Ley de Compańías, La escritura de formación de una compańía en
nombre colectivo será aprobada por el juez de lo civil, el
cual ordenará la publicación de un extracto de la misma, por una sola vez, =
en
uno de los periódicos de mayor circulación en el domicilio de la compańía y su
inscripción en el Registro Mercantil. La compańía en comandita se
constituye siguiendo el mismo procedimiento para la compańía en nombre
colectivo según lo establece el artículo 61 de la Ley de Compańías.
Como puede observarse, el
proceso de constitución implica en primer término la obligatoriedad de elev=
ar a
escritura pública el contrato de sociedad acto
jurídico que se realiza ante el servicio notarial- posteriormente aprob=
ar
la referida escritura ante un Juez de lo civil, quien ordenará la publicaci=
ón
de un extracto en la prensa y ordenará la inscripción en el registro mercan=
til.
Por lo expuesto entonces, =
cabe
concluir que la interpretación propuesta como correcta del artículo reforma=
torio
a la ley notaria, tácitamente estaría reformando la ley de compańías, trasp=
asando
la potestad de aprobar la constitución de sociedades en nombre colectivo y =
en
comandita, de la órbita judicial exclusivamente al servicio notarial.
=
C=
asos De
Estudio
=
<=
o:p>
A continuación, se
presentan algunos casos de estudio, en los que se refleja la forma en como =
el
servicio notarial está interpretando la facultad contenida en el numeral 29=
del
artículo 18 de la Ley notarial, esto es como una facultad para constituir ¨=
sociedades
civiles y mercantiles¨
Se ha tomado 2 ca=
sos de
estudio obtenidos ambos de extractos publicados en un diario de circulación
nacional, en su versión electrónica, y que pueden revisarse en el espacio de
anexos, en ambos casos se trata de extractos ordenados a publicarse por
disposición de la ley reformatoria a la ley notarial, nos referiremos a est=
os
casos como Anexo 1 o Anexo 2 según corresponda.
1.- Caso de la So=
ciedad
Civil y Comercial Grupo Buyersfy[5]<=
/del>
a) Podemos ver qu=
e esta
sociedad se la constituye como ¨sociedad civil y comercial¨, en ninguna par=
te
del texto se precisa si la misma es sociedad colectiva o en comandita. Sobre
este primer punto podemos ver como en la práctica se está utilizando la
conjunción ¨Y¨ en su sentido de adición y de forma anti técnica se ha cread=
o en
la realidad un nuevo tipo de figura societaria, la sociedad civil y mercant=
il
de la cual no sabemos su naturaleza, ya que gozaría de ambas naturalezas c=
ivil
y mercantil-
b).- Podemos ver =
como el
objeto social de la sociedad civil y comercial Grupo Buyersfy es entre otras
cosas la compra venta, cambio, trueque, comisión, de productos y servicios =
de
cualquier naturaleza, para comercializarlos sea mediante el uso de platafor=
mas
virtuales o cualquier otro medio de promoción, vemos también que tiene como
objeto la promoción y venta de cursos de capacitación; la constitución,
promoción y administración de todo tipo de empresas, la importación o
exportación de vehículos aéreos, terrestres, marítimos, etc, todas estas
actividades son actos que la ley califica como actos de comercio, de
conformidad con el artículo 8 del código de comercio, por lo que si nos
cińéramos a una interpretación literal de la ley, esta sociedad debería
constituirse como una sociedad mercantil -según lo analizamos la diferencia
entre sociedades civiles y mercantiles era precisamente que las segundas se
constituían para la realización de actos de comercio, las otras sociedades
serían civiles- de allí que no se ajusta a la realidad normativa ni doctrin=
aria
la constitución de este tipo de sociedades, que además permitirían que oper=
en
sin la vigilancia de la Superintendencia de Compańías, en el caso de que la
sociedad se hubiere constituido siguiendo un tipo societario sujeto a contr=
ol
de este organismo.
2.- Caso de la So=
ciedad
¨Civil y Comercial Qualimed¨[6]<=
/del>
a) De forma simil=
ar a lo
estudiado en el caso anterior se trataría de un nuevo tipo societario llama=
do
¨sociedad civil y comercial¨, de la que además no se precisa si es una soci=
edad
colectiva o en comandita, entendiéndose que, según la interpretación notari=
al,
se entiende a la conjunción ¨Y¨ en el sentido de adición. =
b) Respecto al ob=
jeto
social de esta sociedad, la misma se constituiría para entre otras cosas;
adquirir, importar, exportar, distribuir y comercializar productos
farmacéuticos, medicinas, implantes, prótesis, y equipos médicos en general;
alquiler de equipos de índole médica y transporte; intervenir en licitacion=
es y
representar o asesorar a empresas que brinden servicios relacionados. Otra =
vez
nos encontramos que las actividades así descritas encajan con los tipos de
actos de comercio detallados en el código de comercio por lo que la socieda=
d es
en esencia una sociedad comercial y no civil según la apreciación que habría
sido expuesta previamente.
c) Como un elemen=
to de
especial observación en la constitución de esta sociedad podemos notar que =
al
referirse al plazo de duración de la sociedad se indica que la misma pueda =
ser
disuelta o prorrogada antes o después del plazo máximo respectivamente- se=
gún
las reglas del párrafo séptimo (VII), del Título Vigésimo Sexto (XXVI), del
Libro Cuarto (IV) del Código Civil del Ecuador, es decir establece que la
normativa aplicable sería la norma civil, pero igualmente sin precisar si se
trata de las reglas de la sociedad en comandita o de la sociedad en nombre
colectivo. Así también podemos ver que en el mismo acápite se indica que la
existencia de esta sociedad correrá a partir de su inscripción en el regist=
ro
mercantil, hecho que como se indicó previamente resulta contradictorio y
opuesto a la naturaleza de la sociedad civil.
=
<=
span
style=3D'mso-spacerun:yes'>
=
5=
.- Sociedades
de Hecho y su Relación con las Sociedades Civiles y Mercantiles
Al hablar sobre la socieda=
d de
hecho no existe en la legislación societaria o civil una definición al
respecto, de forma similar al caso uruguayo según lo expuesto por (Acosta, C. Salaberry,
M. y Leaman, A. 2020) se trata sí de existen =
varias
disposiciones normativas dispersas que hacen referencia a las responsabilid=
ades
que se generarían en caso de que se hubieren generado obligaciones a nombre=
de
una compańía que no se hubiere establecido constituido legalmente.
Se ha tratado de equiparar=
a
la sociedad de hecho confundiéndola con la sociedad civil. como si se trata=
ra
de lo mismo, sin embargo, consideramos que no n=
ecesariamente
una sociedad de hecho tiene que ser una sociedad civile=
s así,
la razón de que se catalogue a las sociedades de hecho co=
mo un
tipo de sociedad, existencia de este tipo de sociedades (de hec=
ho)
como si se tratara de un ¨tipo¨ de sociedad obedecer=
esponde
más bien a normas de carácter tributario que han buscado no excluir a ningún
tipo de sociedad del catastro de contribuyentes, así lo establece la=
ley de
régimen tributario interno cuando indica queSe dijo previamente que la norma que hace
referencia a las llamadas sociedades hecho, es nuestra norma tributaria
interna, (Codificación No. 2004-026), Suplemento del Registro Oficial 463,
17-XI-2004, en su artículo 98 indica: :=
¨Art. 98 L.R.T.I.- Para efectos de esta Ley el término sociedad comp=
rende
la persona jurídica; la sociedad de hecho; el fideicomiso mercantil y los
patrimonios independientes o autónomos dotados o no de personería jurídica
o
cualquier entidad que aunque carente de personería jurídica, constituya una
unidad económica o un patrimonio independiente de los de sus miembros¨.
Conforme se observa, la norma tributaria tiene co=
mo
objetivo ampliar el catastro tributario a cualquier tipo de organización
social, tenga o no personalidad jurídica, por ello se menciona que incluso
aquellas sociedades que existen de hecho son consideradas sociedades para f=
ines
tributarios, sin que con ello se hubiera pretendido inclui=
r pero no con esto se pretendía crear un
tipo societario en el catastro de sociedadess=
e ha
estudiado
hasta la saciedad.sido analizado.=
como lo veremos posteriormente. A=
claramos
antes de continuar que hablar de las sociedades puede desbordar con facilid=
ad
la extensión que pretendemos dar a este sub capítulo por lo que únicamente
analizaremos algunas de sus características principales y sobre todo aquell=
as
que nos ayudan a diferenciarlas de las sociedades civiles y comerciales obj=
eto
central de este estudio.
Se dice que algo se da ¨de
hecho¨, cuando nos estamos refiriendo as=
e trata de
algo
que se da en la vivencia real, es decir se trata de una situac=
ión
fáctica manifestada en el mundo material y que tiene importancia para el
derecho, así tenemos que muchas sociedades pueden existir de hecho, e=
s decir en
la vida real, a pesar de que no hayan seguido necesar=
iamente
un proceso de creación normativose hubieren constitui=
do
siguiendo el proceso que dicte la normativa, así, por ejemplo,=
la
unión de hecho, genera las mismas obligaciones que el matri=
monio,
-incluido por supuesto, la =
formación
de una sociedad de bienes-, o la sociedad que mercantil por naturaleza no se
constituye siguiendo los procedimientos de ley, pero que sin embargo opera =
como
una realidad económica en el mundo material, generando con ello
obligaciones frente a terceros. ,=
y la
sociedad de bienes que de ella se forma, entre otros ejemplos.=
Para la materia que n=
os
atańe, hablamos de sociedad de hecho cuando en el mundo fáctico existe una
sociedad, es decir una sociedad que reúne los requisitos para ser considera=
da
como tal, y que ya fueron objeto de revisión previa, como son existencia de=
aportes,
intención de obtener beneficios y affectio societatis, además de los requis=
itos
generales de cualquier contrato. Pero en el caso de que dicha sociedad no
hubiere llegado a instrumentarse de la forma en como lo determina la ley
cumpliendo las formalidades que la ley exige al respecto-, pero que sin
embargo hubiere operado en el tráfico jurídico generando obligaciones respe=
cto
a terceros.
Ahora bien, al hablar de la
sociedad civil veíamos que=
conforme se analizó
previamente, la legislación civil no exige requisitos formales
para la existencia de una sociedad civil excepto la sociedad civil anónima=
-=
,.=
P =
por
lo que bien podría constituirseconstituírsela<=
/span>
incluso mediante un contrato verbal, tal vez =
c=
onsideramos
que sea esta pero consideramos que esa confus=
ión =
es
errónea, ya que la sociedad civil por su misma naturaleza no precisa de
requisitos formales de constitución.
Por otro lado, en el caso =
de
las sociedades mercantiles existe otra realidad, por cuanto en este tipo=
de
sociedades si existe la obligatoriedad de cumplir con ciertos requisitos q=
ue sí son formales,=
para que una sociedad de este tipo pueda existir, r=
equisitos
Aprobación e inscripción (=
en
el Registro Mercantil) en el caso de las sociedades en nombre colectivo y en
comandita;, aproba=
ción,
inscripción y registro en el caso de las sociedades en comandita por accion=
es,
de responsabilidad limitada y, anónim=
a;=
y
únicamente registro en el caso de la sociedad por acciones <=
span
style=3D'mso-spacerun:yes'> por acciones. E=
n este
caso al existir la obligatoriedad de cumplir requisitos formales condicionan
además la obtención de la personalidad jurídica misma que se la obtiene lue=
go
de la inscripción en el registro mercantil, situación que no ocurre con las
sociedades civiles en las que habíamos visto previamente que la mera existe=
ncia
de la sociedad crea una persona jurídica, que además no debe inscribirse en
ningún tipo de registro peor mercantil-.
En el caso de las soc=
iedades
civiles, la legislación civil nada dice <=
ins
cite=3D"mailto:Usuario" datetime=3D"2021-08-03T15:31">respecto a la socieda=
d de
hecho, mientras que, en el caso de la legislación societaria, si prevé ż=
Qué ocurre
no obstante, en el caso de que una sociedad hubiere operado como sociedad
mercantil sin haberse constituido formalmente?, nuestra ley de compańías ge=
nera
una consecuencia para el caso de que la sociedad hubie=
r=
e=
operado s=
in cumplir
con los requisitos de constituciónesos casos en su artí=
culo 30,
en el que se expone que, así:
¨Art. 30 Ley de Compańías.-
ConsecuentementeE=
s decir,
la falta de formalización de la sociedad mercantil, no aca=
rrea su
inexistencia, sino la imputabilidad de responsabilidades de forma personal y
solidaria directamente a los socios.
Resultados
3.- El c=
ódigo
civil ecuatoriano no precisa de formalidades para la constitución de las
sociedades civiles excepto la sociedad civil anónima que se rige por las
mismas reglas que la sociedad anónima mercantil-, por otra parte, las
sociedades mercantiles son formales en el sentido de solem=
nes-=
,
y precisan de requisitos que pueden ser de aprobación,=
inscripción
o registro para constituirse. En caso de que una sociedad mercantil no hubi=
ere
concluido su proceso formal de constitución debe considerarse como una soci=
edad
de hecho, ya que la consecuencia legal ante tal circunstancia no es la
inexistencia de la sociedad sino la adjudicación de responsabilidad de forma
solidaria e ilimitada para los socios, esta sociedad así l=
lamada
de hecho, no corresponde a un tipo societario, sino tan solo la
designación que una norma de carácter tributario le asigna para identificar=
la
en el catastro tributario del país.<=
del
cite=3D"mailto:Usuario" datetime=3D"2021-08-03T15:34" style=3D'mso-move-fro=
m:yes'>Se
dijo previamente que la norma que hace referencia a las llamadas sociedades
hecho, es nuestra norma tributaria interna, (Codificación No. 2004-026),
Suplemento del Registro Oficial 463, 17-XI-2004, en su artículo 98 indica:
¨Para efectos de esta Ley el término sociedad comprende la persona jurídica=
; la
sociedad de hecho; el fideicomiso mercantil y los patrimonios independiente=
s o
autónomos dotados o no de personería jurídica
o cualquier entidad que aunqu=
e carente
de personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio
independiente de los de sus miembros¨
C
Conforme se observa, la norma tributaria tiene =
como
objetivo ampliar el catastro tributario a cualquier tipo de organización
social, tenga o no personalidad jurídica, por ello se menciona que incluso
aquellas sociedades que existen de hecho son consideradas sociedades para f=
ines
tributarios, pero no con esto se pretendía crear un tipo societario, ya que=
esa
no es atribución de la legislación fiscal, lamentablemente en la práctica se
están creando sociedades civiles de hecho como si se tratara de un tipo
societario[8], y aplicando nue=
vamente
el polémico numeral 29 del artículo 18 de la Ley notarial, que ya previamen=
te
se ha estudiado hasta la saciedad.
onclusiones
ˇ&nb=
sp;
Se
había planteado como objetivo, el demostrar a través del análisis de varios
casos, cómo mediante la interpretación del artículo 18, numeral 29, de la l=
ey
Notarial se están constituyendo erróneamente sociedades ¨civiles y mercanti=
les¨
como si fuesen una especie de compańía, para el cumplimiento del mismo, se =
ha
dicho en primer lugar que las sociedades son civiles O mercantiles, pero qu=
e no
pueden ser ambas a la vez por tener distinta naturaleza, posteriormente se =
han
analizado dos casos de sociedades civiles y mercantiles, en los que ha podi=
do
constatarse que el objeto al que se dedican son objetos mercantiles, finalm=
ente
se ha analizado los distintos de compańías mercantiles que la ley reconoce,
estableciéndose que <=
ins
cite=3D"mailto:Usuario" datetime=3D"2021-08-03T15:58" style=3D'mso-move-to:=
yes'>L=
l=
a facultad otorgada al servicio notarial, mediant=
e el
artículo 18 numeral 29, que textualmente indica ¨Aprobar la constitución o
reforma de sociedades civiles y mercantiles, que no estuvieren bajo el cont=
rol
y vigilancia de la Superintendencia de Compańías, Valores y Seguros, y demás
actos atinentes con la vida de estas, y oficiar al Registrador Mercantil pa=
ra
su inscripción¨, debería
interpretarse en el sentido de que el Notario podrá: 1) Por un
lado, aprobar la constitución o reforma de sociedades ci=
viles,
y 2) Por otro lado, aprobar la constituc=
ión o
reforma de sociedades mercantiles que no estén sujetas al control de la
Superintendencia de Compańías, Valores y Seguros, -es decir las compańías en nombre colectivo y en
comandita simple, reformándose además con ello, el artículo 38 de la Ley de compańías, r=
eferido en
el numeral anterior, con lo cual ya no se requeriría la aproba=
ción
juridicial para este tipo de compańías supliéndolos en esta actividad el
servicio notarial-. Con esta forma de
interpretar el artículo 18 numeral 29 de la Ley Notarial, se respeta la división existente entre sociedades
civiles y mercantiles, y se elimina la posibilidad de constituir ¨sociedades
civiles y comerciales¨ como si se tratase de un tipo societario
que por las razones expuestas carece de sustento legal=
.
4.- La ley de compańías establece la existenc=
ia de
seis especies de compańías, entre ellas se incluye a; La compańía en nombre
colectivo, La compańía en comandita simple, La compańía de responsabilidad
limitada y La compańía anónima, de las mencionadas solo las compańías de
responsabilidad limitada y anónima están sujetas al control de la
Superintendencia de Compańías.
5.- Según lo dispone la actual Ley de compańí=
as en
sus artículos 37 y 38, las compańías en nombre colectivo y en comandita sim=
ple
deben constituirse mediante escritura pública que debe ser aprobada por un =
Juez
de lo civil.
6.- <=
del
cite=3D"mailto:Usuario" datetime=3D"2021-08-03T15:58" style=3D'mso-move-fro=
m:yes'>La
facultad otorgada al servicio notarial, mediante el artículo 18 numeral 29,=
que
textualmente indica ¨Aprobar la constitución o reforma de sociedades civile=
s y
mercantiles, que no estuvieren bajo el control y vigilancia de la
Superintendencia de Compańías, Valores y Seguros, y demás actos atinentes c=
on
la vida de estas, y oficiar al Registrador Mercantil para su inscripción¨, =
debe
interpretarse en el sentido de que el Notario podrá aprobar: 1) Aprobar la
constitución o reforma de sociedades civiles, y 2) Aprobar la constitución =
o reforma
de sociedades mercantiles que no estén sujetas al control de la
Superintendencia de Compańías, Valores y Seguros, es decir las compańías en
nombre colectivo y en comandita simple, reformando tácitamente el artículo =
38
de la Ley de compańías, referido en el numeral anterior, con lo cual ya no =
se
requeriría la aprobación juridicial para este tipo de compańías supliéndolo=
s en
esta actividad el servicio notarial. Con esta forma de interpretar el artíc=
ulo
18 numeral 29 de la Ley Notarial se respeta la división existente entre
sociedades civiles y mercantiles, y se elimina la posibilidad de constituir
¨sociedades civiles y comerciales¨ como si se tratase de un tipo societario=
.
7.- Las sociedades de hecho no constituyen un=
tipo
societario, su ¨tipología¨ sí podría llamársele así, responde a normas de
carácter tributario que han buscado incorporar en el catastro fiscal a
cualquier tipo de sociedad, independientemente de que esta forme o no una
persona jurídica, o de que se hubiere constituido o no mediante el cumplimi=
ento
de las formalidades de carácter legal, ya que precisamente la sociedad de h=
echo
lo que busca es reflejar que en la realidad existe una sociedad a pesar de =
que
esta no hubiese obtenido su personalidad jurídica.<=
o:p>
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Diccionario
Panhipánico del Espańol Jurídico, recuperado el=
10 de
febrero del 2021, de https://dpej.rae.es/
Ley
de compańías, incluye las últimas reformas incorporadas mediante Registro
Oficial Suplemento 347 de 10 de Diciembre del 20=
20.
Ley
Notarial, incluye las reformas de la Ley publicada en Registro Oficial
Suplemento 345 de 8 de Diciembre del 2020
Código
Civil, incluye las reformas publicadas en el Registro Oficial Suplemento 50=
6 de
22 de Mayo del 2015
PARA
CITAR EL ARTÍCULO INDEXADO
Arroba López, D. A. (2021). Naturaleza
jurídica de las ¨sociedades civiles y mercantiles¨ y su relación con la
práctica notarial. Visionario Digital, 5(4), 109-126. https://doi.org/10.33262/visionariodigital.v5i4.1=
916
El artículo que se publica es de exclusiva
responsabilidad de los autores y no necesariamente reflejan el pensamiento =
de
la Revista Visionario Digital.
El artículo qu=
eda
en propiedad de la revista y, por tanto, su publicación parcial y/o total en
otro medio tiene que ser autorizado por el director de la Revista Visionario Digital.
=
[1]=
Abogado,
Magíster en Derecho mención Derecho Internacional Económico, Docente Univer=
sitario,
Universidad Tecnológica Indoamérica, Ambato Ecuador, davidarroba@uti.edu.ec,
https://orcid.org/0000-0001-5122-3691
[2] = S= e ha tomado 2 casos de estudio obtenidos ambos de extractos publicados en un dia= rio de circulación nacional, en su versión electrónica, = en ambos casos se trata de extractos ordenados a publicarse por disposición de la ley reformatoria a la ley notarial = <= o:p>
[3]
El caso en estudio, corresponde a un extracto de la escritura de constituci=
ón,
publicado en un diario de circulación nacional, puede verse el texto comple=
to
en: https://issuu.com/la_hora/docs/e=
dicion_completa_22_enero/32
[4] = El caso en estudio, corresponde a un extracto de la escritura de constitución, publicado en un diario de circulación nacional, puede verse el texto comple= to en: https://lahora.= com.ec/noticia/1102134728/extracto-de-constitucion-de-sociedad-civil-comerc= ial<= o:p>
[5]
El caso en estudio, corresponde a un extracto de la escritura de constituci=
ón,
publicado en un diario de circulación nacional, puede verse el texto comple=
to
en: https://issuu.com/la_=
hora/docs/edicion_completa_22_enero/32
[6] =
El
caso en estudio, corresponde a un extracto de la escritura de constitución,
publicado en un diario de circulación nacional, puede verse el texto comple=
to
en: https://lahora.=
com.ec/noticia/1102134728/extracto-de-constitucion-de-sociedad-civil-comerc=
ial<=
o:p>
[7] =
El
caso en estudio, corresponde a un extracto de la escritura de constitución,
publicado en un diario de circulación nacional, puede verse el texto comple=
to
en: https://lahora.com.ec/quito/noticia/1102215713/constitucion-de-la-so=
ciedad-de-hecho
[8] =
El
caso en estudio, corresponde a un extracto de la escritura de constitución,
publicado en un diario de circulación nacional, puede verse el texto comple=
to
en: https://lahora.com.ec/quito/noticia/1102215713/constitucion-de-la-so=
ciedad-de-hecho
<=
o:p>
www.visionariodigital.org
=
Vol. 5, N°4, p. 109-126, octubre-diciembre, 20